On the nature of American classical legal realism

Gruzdev Vladimir Sergeevich Doctor of Law Chairman of the Board, All-Russian Non-Governmental Organization “Association of Lawyers of Russia”; Senior Scientific Associate, tghe department of Philosophy, History, and Theory of State and Law, Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences 119019, Russia, g. Moscow, ul. Znamenka, 10 vsgruzdev@yandex.ru Other publications by this author

Значение интеллектуального движения, которое получило обобщённое наименование «американский правовой реализм», многократно отмечалось учёными как относительно истории юридической мысли в США, так и за рубежом ^{[2, 6, 16]}. Но до сих пор «реалистическое», «реализм» в правопонимании американских юристов освещается по-разному, и вопрос об истоках и характере воззрений реалистов требует дальнейшего изучения. В наше время накопилось так много определений реализма в праве – уровней, срезов, ракурсов и т. п., - что с позиции современных исследователей, использующих понятие «реализм» в каком-то специфическом значении, традиционные реалистические установки в познании и интерпретации права, характерные для юристов XIX и первой половины XX вв., вдруг объявляются несущественными или несоответствующими современным трактовкам, что в конечном итоге искажает в значительной степени действительный ход становления и формирования соответствующих концепций, их основное содержание и нацеленность.

Например, О.В. Холмса пытаются исключить из числа реалистов. Но такая позиция совершенно лишена оснований. Реализм как более или менее отчётливо сформировавшееся направление юридической мысли США сам по себе отличается широтой границ и подходов. Кроме того, даже беглый анализ основных взглядов О.В. Холмса позволяет сделать вывод о том, что именно он был одним из первых и авторитетных проводников идей европейских реалистов. Заслуга О.В. Холмса легко просматривается уже в том, что усвоение, переработка и популяризация идей континентальных европейских юристов были исполнены им настолько удачно и глубоко, что за пределами того магистрального пути, намеченного таким образом О.В. Холмсом, вообще трудно разглядеть сравнимых юристов, которые бы внесли столь же существенный вклад в развитие американской юридической мысли в конце XIX в.

Израильский правовед Х. Даган опубликовал в 2013 г. сборник эссе разных лет, объединённых замыслом «реконструкции американского правового реализма и переосмысления теории частного права» ^[5]. С одной стороны, по мнению этого правоведа, «возникнув в 1930 гг., правовой реализм никогда не прекращал привлекать воображение не только американских, но и иностранных правоведов» ^{[5, р. 1]}. Но, с другой стороны, автор предлагает столь широкое и неопределенное понятие правового реализма, которое только вносит путаницу в дело «реконструкции» этой традиции. Так, в частности, он пишет о том, что понятие «реализм» в контексте истории юридической мысли не должно отождествляться с его «техническим философским значением в таких областях, как эпистемология (вера в то, что объекты восприятия существуют независимо от разума), онтология (положение о том, что универсалии существуют независимо от частностей) или философия науки (мнение о том, что научные теории по крайней мере приблизительно истинны и что научные термины имеют подлинные объекты, которые обозначают)» ^{[5, р. 1]}. «В действительности правовой реализм выступает за понятие права как совокупности институтов, характеризующихся тремя конститутивными противоречиями, а именно: между властью и разумом, наукой и ремеслом, традицией и прогрессом» ^{[5, р. 1]}. Анализируя такой подход, следует отметить, несколько существенных недостатков. Во-первых, правовой реализм, в частности в классическом виде, определялся не только категориями нацеленности и противоречий. Генезис этой интеллектуальной традиции связан со значительно более глубокими процессами развития философско-правовой и юридической мысли, конкретно-историческими условиями и другими факторами, в том числе был обусловлен определенной нацеленностью на решение проблем развития юридической теории и практики.

Предложенные Х. Даганом специфические характеристики правового реализма (их также поддерживает и М. Мартин ^[14]) имеют настолько общий характер, что скорее являются ракурсами рассмотрения вообще всей истории юридической мысли. Какой-то вариант ответов на эти вопросы или разрешения противоречий между властью и знанием, наукой и ремеслом, традицией и прогрессом может рассматриваться как способ более или менее оригинального осмысления сквозных тем права и политики, но никак не сами эти ракурсы. Во-вторых, трактовка права как совокупности институтов определенно указывает на так называемый институциональный подход, который также не является специфическим именно для правового реализма. Кроме того, в истории юридической мысли институциональный подход используется в разнообразных версиях социологических теорий права, а кроме того, идентифицируется как самостоятельный вариант осмысления правовой проблематики, например, М. Ориу и другие ^{[7, 8]}.

Х. Даган весьма специфически рассматривает правовой реализм. С одной стороны, этот автор ставит себе задачу «возрождения» правового реализма, для чего он сознательно абстрагируется от исторической реконструкции и попыток прояснения содержания взглядов классических реалистов. Его основной целью является извлечение из воззрений реалистов того идейного наследия, которое может быть использовано сегодня непосредственно при анализе правовых явлений. Такой подход призван сыграть позитивную роль в процессе освоения проблематики правового реализма, но очевидная опасность его состоит в том, что специфически «реалистическое» в юридической теории, т.е. то, что атрибутированно именно взглядам представителей правового реализма, может быть, как правило, прояснено лишь как момент исторической реконструкции.

Во второй половине ХХ в. появилось множество «оттеночных» версией правового реализма, прагматизма, инструментализма и т.п., которые претендуют на новое слово в юридической науке. Но вместе с тем они в основном ограничиваются более или менее отчётливым выделением некоторых оттенков прежних теорий и концепций. В связи с этим вне исторической реконструкции идейного наследия правовых реалистов задача по освещению того специфического, что определенно атрибутируется именно этому интеллектуальному движению, оказывается набором пустых утверждений. С другой стороны, в современной палитре разнообразных концепций в американской юридической мысли весьма распространены разнообразные версии реализма, как интеллектуального движения в истории американской юридической мысли, которые, правда, к сожалению, не всегда убедительно и корректно по отношению к предшественникам воспроизводят хорошо известные тезисы о реалистической ориентации взглядов мыслителей прошлого.

Правовой реализм является направлением юридической (в т.ч. философско-правовой) мысли, которое по своей сути основывается на предположении наделения определенного феномена онтологическим статусом или отдельными онтологическими признаками, что позволяет рассматривать его как независимую от сознания человека сферу бытия. В современной парадигме не стихийного (как в древности), а концептуально оформленного и трактуемого на этой основе реализма, в частности, правового реализма в том виде, в котором он возникает в американской юридической мысли, утверждается постепенно основное положение об онтологизации социальных отношений, которые рассматриваются как источник и среда верификации права и его социальных функций. Но при этом существенно важным именно для классического американского правового реализма является то, что право в целом интерпретируется как результат социокультурной эволюции человечества, как культурная цель развития, в осуществлении которой право, фиксируя наиболее удачные социальные и моральные способы регулирования социальных отношений, выступает наиболее эффективной формой социального контроля. В этом смысле правовой реализм в период его формирования не носил характер, принципиально отрицающий идеализм. Основная установка классических реалистов состояла в преодолении инертности государственно-правовой практики, имела, в частности, скорее методологическое, чем теоретическое влияние. О.В. Холмс оказал решительное влияние на сферу публичного права, а Р. Паунд – на сферу частного права.

Следует отметить малоизученный факт, что О.В. Холмс неоднократно подчеркивал, что право является результатом и свидетельством моральной судьбы человечества, что правовые идеи и понятия не возникают сами по себе, а являются продуктом долгого исторического пути развития человечества, а поэтому «калькулирование» последствий поступков и предугадывание (прогнозирование) поведения, особенно публичной власти, является наиболее верным путем искания права в социальной практике и формах ее организации, в т.ч. контроля ^{[10, р. 1; 11, 12]}. Критика господства юридических «силлогизмов» была чрезвычайно актуальной для эпохи попыткой ответа на вызовы времени, связанные с тем, что консервативная позиция оказывалась неспособной отреагировать на стремительно растущие запросы общества. Даже такие явно несхожие по содержанию позиции русского философа права Б.Н. Чичерина и, например, американского юриста К. Ллевеллина на определенном удалении (учитывая почти 60-летний разрыв во времени) демонстрируют весьма схожий призыв: первый требует от философии права быть надлежащей наставницей «жизненной практики» ^{[4, с. 1-2]}, а второй размышляет о причинах того, почему те или иные философские концепции права становятся руководящим началом для жизненной практики ^[13].

Реалисты в последующем, уже в период своего апогея в 1930 гг., так увлеклись односторонним культивированием методологической установки о необходимости познания социального опыта для преодоления инертности юридической практики – и законодательной, и судейской, - что она стала превращаться в программную формулу, за которой все меньше уделялось внимание проблеме ценностей. Даже трансформация взглядов Л. Фуллера от реализма к вопросам морали, как бы естественно-правовой, не привела к существенному изменению этого состояния. Л. Фуллер делал весьма сдержанные выводы относительно соотношения морали и права, многие из которых скорее напоминают логику исторической школы права, а еще более немецких позитивистов рубежа XIX – XX вв. Мораль в соотношении с правом предстает у него как элемент, который по необходимости оказывается нужным для более эффективного функционирования права. Различая «мораль стремления» и «мораль долга», он приходил к выводу, что мораль хотя и должна выступать одним из важнейших регуляторов общественной жизни, но оказывает действительное влияние только на уровне «самых очевидных требований общественной жизни», которые фиксируются в виде «морали долга» ^{[3, с. 20]} (более чем реалистическая установка и максима). Он, в частности, писал: «… у нас нет способа заставить человека жить разумной жизнью. Мы можем только добиваться исключения из его жизни вопиющих и наиболее очевидных проявлений случайности и иррациональности» ^{[3, с. 20]}.

Определение права, данное Л. Фуллером, не несет никакой внятной смысловой нагрузки, которая бы, кроме некоторых попутных комментариев, прямо указывала на принципиальный отход от основных позиций реалистов в сторону идеализма и естественно-правовой доктрины. Фуллеровская трактовка правовой морали оказывается весьма схожа с формулами естественного права представителей движения «свободного права», для которых культурная цель, обусловленная социально-историческими предпосылками и условиями, являлась основанием для «нового естественного права», когда «естественное» понималось в смысле социальной и культурной обусловленности, в значении «право в жизни». «Единственная формула, которую можно назвать определением права, - писал Л. Фуллер, - …: право – это предприятие, направленное на подчинение человека руководству правил» ^{[3, с. 129]}. Специфику собственного взгляда на природу права Л. Фуллер попытался раскрыть указанием на то, что в его концепции право – это «деятельность», а «правовая система… - продукт продолжительных целенаправленных усилий» ^{[3, с. 129]}. Наконец, повторяя неоднократно, Л. Фуллер резюмировал, что он пытался понимать «право как целенаправленную деятельность, обычно сопровождаемую определенными трудностями, которые оно должно преодолеть для достижения своих целей» ^{[3, с. 142]}. В трактовка Л. Фуллера легко читается сходство с идеями известного немецкого юриста Р. Иеринга (который сам проповедовал реалистический взгляд на право), о влиянии творчества которого не раз писал В.С. Горбань ^[1].

Х. Даган называет ведущими представителями американского правового реализма О.В. Холмса, Б. Кардозо, К. Ллевеллина и Ф. Когена, обособляя в отдельную группу Д. Фрэнка и Т. Арнольда. Перечень реалистов явно неполный, однако он позволяет точнее определить признаки классификации взглядов американских юристов к «реалистических» и разграничить их с идеями предшественников и современников.

Истоки американского правового реализма освещаются в работах таких авторов, как А. Э. Перселл ^[15], Д. Хергет и С. Уоллес ^[9].

А.Э. Перселл в работе «Кризис демократической теории: научный натурализм и проблема ценности» (1973) усматривал истоки американского правового реализма в распространении научного натурализма в виде различных версий адаптированного дарвинизма. По его мнению, история права в интерпретации О.В. Холмса представляет собой процесс естественного отбора. «В последней трети XIX века эволюционный дарвинизм начал распространяться в американской мысли, - пишет А.Э. Перселл, - и ученые свободно применяли его концепции во всех областях знания. Уильям Грэм Самнер и Лестер Уорд помогли создать новую дисциплину социологии на основе двух различных интерпретаций теории Дарвина. Оливер Уэнделл Холмс-младший продемонстрировал, как общее право развивалось в соответствии с процессами естественного отбора. Торстейн Веблен рассматривал рост экономических институтов с той же точки зрения. Чонси Райт, Уильям Джеймс, Эдвард Л. Торндайк и Джон Дьюи применили эволюционные методы к изучению человеческой психологии, рассматривая "разум" как адаптивную физиологическую функцию тела, а не как отдельную духовную сущность. Дьюи, Джеймс и Чарльз Сандерс Пирс начали свою критику традиционной логики и философии под вдохновением нового эволюционного натурализма. Истину, утверждали они, следует искать не в абстрактной логике идей, а в их практических следствиях. Не было никаких абсолютных или априорных истин, только работоспособные и неработающие гипотезы» ^{[15, р. 9]}. Такая точка зрения вызывает ряд нареканий. Ещё в XIX в. была довольно распространенной точка зрения, что все те, которые апеллировали к социальному опыту со всей его изменчивостью и неустойчивостью как источнику права, объявлялись дарвинистами или социал-дарвинистами. Значение борьбы как фактора развития права подчеркивали многие мыслители и юристы – от глубокой древности до нынешнего времени. Даже у Гегеля в философии истории тема борьбы духа, реализующего себя в истории, стала одной из центральных. Но это же не приводит к произвольным размышлениям о том, что тот был предшественником социал-дарвинистов.

В этой связи можно отметить два важных обстоятельства. Во-первых, ссылка на социальную или культурную эволюцию не является дарвинизмом ни в каком смысле, а напротив, искажает трактовку соответствующих концепций о праве. Разве Холмс писал о борьбе за существование в области права или естественном отборе? Соединение исторического и логического моментов в попытках интерпретации смысла права в значительной степени является заслугой немецких философов идеалистов, особенно Гегеля. У О.В. Холмса как раз видится логика культурно-эволюционного понимания права, в котором центральным становится тезис о том, что история права представляет собой реализацию нравственной судьбы человечества. И эта мысль выражается у него прямо.

Во-вторых, ссылка на прагматистскую максиму не снимает вопрос априорности и истины в праве сама по себе. Так, например, многие классические американские правовые реалисты задавались вопросом не о том, достоверно ли или истинно ли учение о естественном праве, а лишь о том, почему оно оказывается инертным или нежизнеспособным с точки зрения запросов времени. К. Ллевеллин прямо писал не о философии права с точки зрения ее существенных характеристик, а лишь о таком навеянном прагматизмом явлении, как «моя философия права», понимая под ним лишь анализ причин и условий, влияющих на выбор той или иной философско-правовой концепции или установки в качестве непосредственного руководства к действию. У него, как и у многих других реалистов, нет внутренней критики естественного права, направленной на опровержение его логических и понятийных оснований. Собственно говоря, и Л. Фуллер выражал похожую мысль в оценках правового реализма О.В. Холмса ^{[3, с. 129-131]}.

Резюмируя анализ некоторых проблемных аспектов трактовки характера американского классического правового реализма, следует отметить, что за пределами одной из ключевых установок реалистов о необходимости изучения социального опыта, как онтологизированной практики действий публичной власти и частных лиц по обеспечению социальной устойчивости (социального контроля), в противоположность доминированию концептуализма и формализма остались незамеченными отдельные ценностные характеристики права в процессе формирования правовых взглядов основателей этого направления в американской правовой мысли. Весьма недооцененной за увлечением собственно реализмом оказалась весьма важная формула, пронизывающая творчество видных представителей классического американского правового реализма, о том, что право по своей сути является формой морального существования человечества и что человек в этой картине мира является непосредственным соучастником в реализации этой культурной цели общества. Значение этого момента было девальвировано рядом исследователей стремлением любой ценой обосновать своеобразие американской юридической мысли как прямого продолжения философской концепции прагматизма. Многочисленные версии неореализма, неопрагматизма, юридического натурализма и бихевиоризма, к сожалению, привели к существенному искажению наследия классических правовых реалистов, так как воззрения классиков используют, как правило, утилитарно для обоснования необходимости ещё глубже исследовать опыт на основе передовых научных методов, заимствуемых из других наук, а от любых ценностных аргументов как пережитка прошлого требуют отказаться.