What do the members of “energy ring” (China, South Korea and Japan) need to know about the legal peculiarities of investing into the Russian energy sector (certain aspects)

Belikova Ksenia Michailovna ORCID: 0000-0001-8068-1616 Doctor of Law Professor of the Department of Entrepreneurial and Corporate Law, Kutafin Moscow State Law University, Professor 125993, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya str., 9 BelikovaKsenia@yandex.ru Other publications by this author

Согласно статистическим данным при 2% населения Земли и 3% мирового ВВП ТЭК России представляет собой примерно 10% производства первичной энергии в мире, 12% энергоресурсов в мире экспортирует, инвестиции в ТЭК составляют 6% от мировых. Инвестиции в энергетику достигают в среднем 4–6% от российского ВВП, что считается значительным ^[1]. Поэтому исследованию вопросов правового регулирования отношений в сфере внешнеторгового оборота энергоресурсов в нашей стране и за рубежом, на международном уровне и на уровне региональных и иных интеграционных объединений всегда уделялось и уделяется значительное внимание [2. С. 201-228; 3. С. 46-53].

В наших предыдущих статьях [4. С. 47-62; 5. С. 180-188] мы касались вопроса текущего состояния и перспектив сотрудничества России и остальных стран «энергетического кольца» в сфере энергетики (поставок природного газа, нефти, сгенерированной электроэнергии, взаимодействия в сфере ядерной энергетики).

Нами отмечался ряд преимуществ такого сотрудничества для Южной Кореи и Японии (напр., «короткое транспортное плечо» при поставках нефти и др.) и ряд его недостатков (напр., недостаточная пропускная способность портов России, которые отправляют танкеры углеводородов в страны Азии и т.д.). Как было отмечено, мы исходим из того, что иностранные инвестиции этих стран (как и любых других) в объекты производства и инфраструктуры на нашей территории с точки зрения права – это иностранная собственность (частная или государственная) [38. C. 8-19], которая, являясь более развитой технически, вкладывается в производство другой (нашей) страны, посредством ее ввоза (продажи) и/или создания тем самым более научно и технически оснащенных производственных предприятий (филиалов иностранных компаний, совместных предприятий и т.п. – прямые инвестиции), а также и посредством покупки ценных бумаг (облигаций и пр.) банков и других предприятий, которые участвуют в инвестиционном процессе.

Понятно, что само по себе сотрудничество в сфере поставок энергии – это деятельность по экспортированию энергоресурсов, относящаяся к внешнеэкономической деятельности, основу которой составляют внешнеторговые сделки; по своей правовой природе сделки, в ходе которых происходит передача энергоресурсов другой стороне – это договоры купли-продажи (поставки), имеющие особенности. На лиц (физических и юридических), вовлеченных в такую деятельность, распространяют свое действие нормы национального (российского) и международного права. С этой точки зрения на эти отношения действует как национальное, так и международное право.

Основу регулирования составляют конституционные предписания, нормы федеральных законов, иных актов в сфере частного (гражданского) и публичного (экспортного, валютного, таможенного и налогового) права (законодательства).

Так, несмотря на разнообразие договорных отношений по передаче энергоносителей (договор непрерывной поставки, договор поставки через присоединенную сеть, отдельный договор энергоснабжения и др.), их правовое регулирование определяется нормами главы 30 ГК РФ (Ч.2 ГК РФ от 26.01.1996 № 14-ФЗ. // СЗ РФ от 29 января 1996 г. № 5 ст. 410) как имеющих единую правовую природу купли-продажи. Общие положения о внешнеэкономической деятельности регламентирует часть 3 раздела VI «Международное частное право» ГК РФ (Ч.3 ГК РФ от 26.112001 № 146-ФЗ. // СЗ РФ от 3 декабря 2001 г. № 49 ст. 4552), положениями которой определяются: применимое к осложненным иностранным элементом гражданско-правовым отношениям право; возможности и границы участия в таких отношениях государства и т.п.

К числу федеральных законов (ФЗ), которые в качестве «общих» так или иначе используются при регулировании отношений в энергетической сфере, можно отнести следующие:

- ФЗ от 08.12.2003 № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» (СЗ РФ от 15 декабря 2003 г. № 50 ст. 4850) - закрепляет основу госрегулирования внешнеторговой деятельности, правомочия РФ и ее субъектов в сфере экспорта и импорта товаров и услуг; включает в себя нормы, определяющие правовое положение российских и иностранных лиц как участников внешнеторговой деятельности; порядок заключения международных и иных договоров РФ в области торговли и шире - внешнеэкономических связей; таможенно-тарифное и нетарифное регулирование, лицензирование в сфере внешней торговли товарами и импорт (экспорт) исключительных товаров; создание благоприятных условий доступа россиян (физических и юридических лиц) на иностранные рынки;

- ФЗ от 18.07.1999 № 183-ФЗ «Об экспортном контроле» (СЗ РФ от 26 июля 1999 г. № 30 ст. 3774) - устанавливает основные направления правовой регламентации системы экспортного контроля в РФ, такие как: базовые подходы госполитики, деятельность государственных органов, права, обязанности, ответственность участников внешнеэкономической деятельности). Положения данного закона лежат в основе практических мер Правительства РФ по совершенствованию организации поставок нефти на экспорт;

- ФЗ от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» (СЗ РФ от 15 декабря 2003 г. № 50 ст. 4859) - предусматривает контроль за соблюдением валютного законодательства РФ, включая учет валютных операций и отчетность по ним, ведь экспортные операции, связанные с международной куплей-продажей энергоресурсов, как правило, осуществляются с использованием иностранной валюты;

- ФЗ от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (СЗ РФ от 21 августа 1995 г. № 34 ст. 3426) (далее – Закон 1995 г.) - регулирует деятельность субъектов естественных монополий, в том числе в сфере транспортировки нефти, нефтепродуктов, газа по трубопроводам; в сфере оказания услуг по передаче электрической энергии и тепловой энергии;

- ФЗ от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании» (СЗ РФ от 29 ноября 2010 г. № 48 ст. 6252) - провозгласил принцип свободы транзита через территорию России как основополагающий подход к регулированию ее внешней торговли и др.

Наряду с федеральными законами к источникам энергетического права относится большое количество подзаконных актов; особую значимость приобретает национальная энергетическая политика, определяющая в долгосрочной перспективе устойчивый курс развития энергетического сектора ^{[6; 7]}.

Обозначенные акты с их интересующей нас гражданско-правовой составляющей, хотя и являются «общими» по сути, применительно к специальному законодательству в сфере ТЭК их можно назвать «вспомогательными», «основными» же будут при этом нормативно-правовые акты, отражающие особенности отношений по поводу производства энергии, добычи и транспортировки (передачи) энергоресурсов [8. С. 388]. К ним относятся, например, Федеральные законы: от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (СЗ.РФ. 2003. № 13. Ст. 1177) (в ред. 2016 г.); от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в РФ» (СЗ РФ. 1999. № 14. Ст. 1667) (в ред. 2015 г.), который говорит, в том числе, об обеспечении конкурентоспособности газа России на мировом рынке энергии; от 21.07.2011 г. № 256-ФЗ «О безопасности объектов топливно-энергетического комплекса» (СЗ РФ от 25 июля 2011 г. № 30 (часть I) ст. 4604) и др. Таким образом, отрасли ТЭК функционируют на основе отдельных посвященных им законов и принятых для их конкретизации подзаконных актов [9. С. 16].

На международном уровне это многосторонние договоры нескольких государств (независимо от их расположения – напр., Соглашение о размещении в Праге ЦДУ энергосистемами Болгарии, Венгрии, ГДР, Польши, СССР, Румынии и Чехословакии и др.); затем многосторонние региональные международные договоры, затем - двусторонние соглашения [10. С. 116, 117].

Роль этих актов определяется номами конституций (напр., ч. 4 ст. 15 Конституции РФ), либо подходами доктрины (напр., в русле идей об «автоматической инкорпорации» или «трансформации» норм международных договоров в национальную правовую систему Китая) [11. С. 48, 49].

В сфере энергетики это, например: Европейская энергетическая хартия 1991 г., определившая основные пути и принципы современного международного сотрудничества в сфере энергетики и Протокол к Энергетической хартии 1994 г., содержащий торговые, инвестиционные и транзитные положения. Нам он интересен, поскольку из числа стран Азии, входящих в «энергетическое кольцо», он распространяется на Японию.

Отметим, что хотя эти договоры и имеют довольно широкий охват стран, признакам универсального международного акта (напр., всеобщность признания) они не отвечают. В числе основных путей достижения цели государств, подписавших Европейскую энергетическую хартию по повышению уровня безопасности и сведения к минимуму проблемы окружающей среды, называются: создание конкурентного и открытого рынка энергетических продуктов, оборудования, материалов и услуг; устранение препятствий в торговле энергией, соответствующим оборудованием, технологиями и связанными с энергией услугами; предоставление доступа к разработке на коммерческой основе и разведке энергетических ресурсов, доступа к местным и международным рынкам и др.

Протокол к Энергетической хартии по вопросам энергетической эффективности и соответствующим экологическим аспектам 1994 г. призван сформировать единое энергетическое пространство.

С другими странами «энергетического кольца» (Корея, КНР) сотрудничество развивается на основе межведомственных соглашений, например, для Китая это Протокол по поставкам электроэнергии в Китай на основе бартерной торговли 1988 г., подписанный Управлением электроэнергетической промышленности провинции Хэйлунцзян и Управлением электроэнергетики Амурской области и др.

Регулирование инвестиционной деятельности вовне - на территориях стран «энергетического кольца» - отчасти описано в наших статьях [12. С. 122-139; 13. С. 68-73; 14. С. 20-34; 15. С. 17-30].

В ходе рассмотрения этого вопроса нами выявлено, что эти страны охотно приобретают портфельные инвестиции в объектах энергетической инфраструктуры и иных объектах, сопутствующих поставкам энергии в эти страны, а также участвуют в строительстве (ремонте) таких объектов, что часто является прямыми инвестициями (Табл. 1).

Таблица 1. Динамика прямых инвестиций Российской Федерации

Источник: Инвестиции в России. 2017: Стат. сб./ Росстат. - М., 2017. – С. 13. (188 с.). URL: https://nangs.org/analytics/rosstat-investitsii-v-rossii-s-prilozheniyami-onlajn-pdf-rar (дата обращения: 06.11.2018)

Так, например, в ходе визита в 2013 г. президента РФ в Южную Корею российскими и корейскими предприятиями «Совкомфлот», «Газпромбанк, «Роснефть», «Daewoo Shipbuilding & Marine Engineering Co., Ltd» (DSME) был подписан Меморандум о взаимопонимании с целью создания на Дальнем Востоке РФ судостроительного кластера. Так, была достигнута договоренность открыть морской центр для создания техники для шельфовых проектов по освоению углеводородных ресурсов и завершить строительство судоверфи «Звезда». Дело в том, что российский шельф имеет самую большую в мире площадь – свыше 6 млн. км, а ПАО «НК «Роснефть» на 01 января 2018 г. выступает владельцем 55 лицензий на участки в акваториях российских морей (южных, дальневосточных и арктических), углеводородные ресурсы которых на 01.07.2018 оцениваются в 41,7 млрд тонн нефтяного эквивалента. Из них (по состоянию на 1 января 2018 г.) 10 лицензий - на добычу и разведку газа и нефти; 45 участков расположены на шельфе РФ и во внутренних морях России. ^[16].

Правовую базу аналогичного сотрудничества России с Японией создают «Основные направления долгосрочного сотрудничества между Правительствами РФ и Японии в области энергетики», «Тематика сотрудничества в отдельных областях энергетики» и др., подписанных во время визита российского президента 21 ноября 2005 г. в Японию. В соответствии с этими документами взаимодействие будет проводиться по ряду направлений, одно из которых - проекты «Сахалин 1», «Сахалин 2», «Восточная Сибирь - Тихий океан», включая финансирование исследований, добычу, производство и подачу электроэнергии, создание на основе разработанной логистики единой энергетической сети для обеспечения взаимовыгодной торговли. Обычно, это сотрудничество реализуется в форме портфельных инвестиций (напр., проекты «Сахалин-1», «Сахалин-2» и др.), может осуществляться на основе «ресурсной дипломатии» и находить выражение в много- и разностороннем взаимодействии между государствами и компаниями [17. P. 52-54].

Так, компания «СОДЭКО» (японский консорциум) – один из участников проекта «Сахалин-1» и владеет значительной его долей. Поэтому, хотя через порт Де-Кастри предполагается отправлять большие объемы нефти в Японию, эту поставку нельзя считать российским экспортом, так как в ней участвует указанным образом и Япония. Другим направлением взаимодействия является изначальная возможность приобретения портфеля акций и ее реализации указанной японской компанией.

Что касается Китая, то в арсенале взаимодействия с этой страной присутствуют обе разновидности проектов. Так, например, в рамках взаимодействия по инвестированию в строительство и ремонт сопутствующих поставкам энергии объектов, как было отмечено ранее [18. С. 172-178], Россия уже некоторое время (с. 1988 г.) поставляет согласно Протоколу на поставку электроэнергии в КНР на условиях бартера (между Управлением электроэнергетики Амурской области и Управлением электроэнергетической промышленности китайской провинции Хэйлунцзян) имеющийся у нее избыток электроэнергии с более высокой добавленной стоимостью из Амурской области в испытывающий ее постоянную нехватку Северо-Восточный Китай. Это сотрудничество не было гладким, оно то прерывалось (напр., из-за введения Федеральной службой по тарифам России новых требований, согласно которым экспортные цены не могут быть ниже внутренних – в 2007 г.), то возобновлялось (после достижения сторонами паритетного решения ценового вопроса при подписании Программы сотрудничества между регионами Дальнего Востока и Восточной Сибири РФ и Северо-Востока КНР на 2009-2018 гг. - Ведомости. 12 октября 2009).

В этом формате в продолжение обозначенного взаимодействия в 2014 г. российская компания «РусГидро» подписала с китайскими госкомпаниями - PowerChina и Sanxia соглашения для создания совместных предприятий (СП), чтобы строить генерацию в России. Так, СП с PowerChina займется строительством гидроаккумулирующих станций, в том числе возобновит строительство замороженного проекта Ленинградской ГАЭС мощностью 1,58 ГВт; СП с Sanxia будет строить противопаводковые ГЭС мощностью до 2 ГВт в бассейне Амура (Нижне-Зейская (400 МВт), Селемжинская (300 МВт), Гилюйская (462 МВт) и Нижне-Ниманская (600 МВт) станции). В обоих СП контроль будет принадлежать «РусГидро». Вложения в противопаводковые ГЭС по оценкам составят в 230 млрд руб., ЛенГАЭС предварительно оценивают в 138 млрд руб. 70-75% средств привлекут от банков КНР и РФ; остальное будет внесено участниками СП. Китай со своей стороны должен гарантировать сбыт вырабатываемой этими ГЭС энергии, о чем планируется заключить долгосрочный договор. Вместе с тем, глава Фонда энергетического развития отмечает существенный минус проекта, заключающийся в том, что цена электроэнергии – как всегда сложный вопрос в переговорах с китайцами ^{[19; 20]}. В планах энергетического гиганта Sinopec совместный бизнес с «Сибуром» - строительство в России одного из крупнейших газохимических комплексов ^[21].

В рамках второго направления – портфельных инвестиций – можно отметить один из крупнейших инвестпроектов Китая в России – покупку китайской компанией CNPC («China National Petroleum Corporation») 20% акций «Ямал-СПГ» у российской компании «Новатэк» в 2013-2014 гг. завода по производству сжиженного природного газа (СПГ). Сделку оценили в 810 млн долл. Третий держатель акций «Ямал СПГ» - французская компания «Total» (20%) ^[22]. Запущенный 5 декабря 2017 г. «Ямал-СПГ» – это второй российский завод по производству СПГ, акции которого на сегодняшний день находятся у «Новатэка» (50,1 %), французской Total (20 %), CNPC (20 %) и фонда Шелкового пути (9,9 %).

Нужно отметить, что у «газовых» проектов, ориентированных на Азию, такие же ограничения, как и у «нефтяных»: отечественных производственных мощностей для СПГ недостаточно; идет работа на перспективу. В настоящее время крупнейшим потребителем российского газа среди стран АТР является Япония, куда он поставляется танкерами, однако, можно заключить, что производство «Ямал СПГ» ориентировано на Китай, доставка в который планируется по Северному морскому пути и Берингову проливу и будет занимать порядка 18 дней [4. С. 47-62].

В нефтяной сфере примечательна сделка по приобретению госкомпанией КНР China Petroleum 20% отечественной нефтехимической компании «СИБУР Холдинг». В 2015 г. Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций одобрила покупку до 20% в российском холдинге «Сибур»: вначале они приобретают 10%, а затем в течение трех лет реализуют полученное по итогам заседания этой Комиссии право купить еще 10%. 100% компании для сделки оценили в 13,38 млрд. долл. ^[23]

В связи со сказанным необходимо, по нашему мнению, рассмотреть хотя бы общие подходы к возможностям проникновения иностранных инвесторов (портфельных или иных) на российский нефтегазовый и иные рынки.

Отметим, что политика по отношению к нерезидентам в нефтегазовом секторе несколько раз менялась: вводились нормы, направленные на привлечение инвестиций иностранных инвесторов в отрасль, затем они сменялись жесткими ограничениями, в том числе в виде ФЗ от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления в РФ иностранных инвестиций в коммерческие организации, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (СЗ РФ от 5 мая 2008 г. № 18 ст. 1940) (далее – Закон 2008 г.), который закрепил нормы о совершении сделок по приобретению имущества таких компаний; установлении контроля иностранными инвесторами над стратегическими хозяйственными обществами (компаниями) и др.

При этом на 2011 г., например, по вопросу практики привлечения иностранных инвестиций в отечественную экономику бытовало мнение о направлении имеющихся инвестиций в те отрасли, которые не обеспечивают значительный рост и об их небольшом для обеспечения экономического роста общем объеме [24. С. 138-142].

В целом основу инвестиционной активности иностранных инвесторов, в том числе в ТЭК, создают упоминавшиеся выше Конституция РФ и ГК РФ, в абз. 4 п.1 ст. 2 которого закреплено, что нормы гражданского законодательства применимы к отношениям с участием иностранцев (физических и юридических лиц), если иное не предусмотрено федеральными законами.

Инвестиционная деятельность иностранных инвесторов производится специальными нормативно-правовыми актами, например:

- ФЗ от 9.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3493) (далее – Закон 1999 г.) – определяет основные понятия, важные для инвестиционной деятельности (инвестор, инвестиция и пр.), придавая ей самой национальный режим; гарантирует права иностранных инвесторов, получаемую ими от инвестиций прибыль; отсылает у иным нормативным актам, более детально регулирующим инвестиционные отношения с участием иностранных инвесторов;

- Законом РСФСР от 26 июня 1991 г. № 1488-I «Об инвестиционной деятельности» (Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и ВС РСФСР от 18 июля 1991 г. № 29 ст. 1005) (действует в части, не противоречащей Закону 1999 г.) – закрепляет условия (социально-экономические, юридические) инвестиционной деятельности, методы ее государственного регулирования, гарантии инвесторам и защиту их прав и инвестиций;

- ФЗ от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (СЗ РФ. 1999. № 9. Ст. 1096) (далее – Закон 1999 г.) - защищает капиталовложения независимо от их формы собственности, устанавливает круг субъектов инвестиционной деятельности, включая в их число иностранных инвесторов (ст. 4), регулирует инвестиционную деятельность иностранных инвесторов в форме капиталовложений на территории РФ (ст. 5);

- ФЗ от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» (СЗ РФ от 8 марта 1999 г. № 10 ст. 1163) - закрепляет способы и пределы защиты прав инвесторов (физических и юридических лиц), инвестирующих в эмиссионные ценные бумаги [25. С. 126-133];

- ФЗ от 30.12.1995 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (РФ от 1 января 1996 г. № 1, ст. 18) (Закон о СРП) как правило, используется в газо- и нефтедобыче, закрепляет понимание такого соглашения. Действующие СРП по упоминавшимся выше проектам «Сахалин 1» и «Сахалин 2», например, были заключены до принятия этого закона, поэтому положения последнего применяются к ним в той части, в какой не противоречат им ^[26];

- ФЗ от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (СЗ РФ от 25 июля 2005 г. № 30 (часть II) ст. 3126.) применяется в сфере газо- и нефтедобычи, в электроэнергетической отрасли, теплоснабжении и др., регламентирует отношения по поводу подготовки, заключения, исполнения и прекращения концессионных соглашений; закрепляет гарантии прав и интересов их сторон [27. С. 122-139];

- ФЗ от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (СЗ РФ от 20 июля 2015 г. № 29 (часть I) ст. 4350) (далее – Закон о ГЧП) – в рамках закона в качестве объектов соглашений о ГЧП называются в том числе объекты: трубопроводного транспорта, производства, передачи и распределения электроэнергии;

- ФЗ от 21.02.1992 № 2395-I «О недрах» («Российская газета» от 5 мая 1992 г. № 102) (далее – Закон 1992 г.) - определяет в том числе какие участки относятся к участкам недр федерального значения и др.

По нашему мнению ГЧП, как форма иностранного инвестирования может применяться и в сфере ТЭК, поскольку положение закона о ГЧП, допускающее в качестве частных партнеров только российские юридические лица, можно обойти, например, путем участия инвестора–иностранца в ГЧП через участие в российском юридическом лице, созданном на территории РФ, которое иностранный инвестор может контролировать, скажем, владея более, чем 50% голосующих акций (долей в уставном капитале) [28. С. 154-159].

Что касается ограничений активности иностранных инвесторов в РФ, то их несколько. Первое ограничение состоит в том, что, например, упоминавшийся выше Закон 2008 г. в перечне видов деятельности, имеющих стратегическое значение указывает, во-первых, геологическое изучение недр и (или) разведку и добычу полезных ископаемых на участках недр федерального значения (п. 39 ст. 6 этого Закона) (т.е. в сфере газо- и нефтедобычи), во-вторых, оказание услуг хозяйствующим субъектам из реестра субъектов естественных монополий, в сферах, названных в п. 1 ст. 4 Закона 1995 г. (кроме субъектов естественных монополий в сфере услуг: в портах РФ; по передаче тепловой энергии и передаче электрической энергии по распределительным сетям; общедоступной электросвязи и почтовой связи (п. 36 ст. 6 этого Закона).

Некоторые месторождения полезных ископаемых, например, содержащие уран и др.; участки недр, расположенные на территории субъекта РФ или территориях субъектов РФ, которым закон дает определенные характеристики (начиная с 1 января 2006 г. по данным государственного баланса запасов полезных ископаемых объем извлекаемых запасов: нефти от 70 млн т; газа от 50 млрд куб. м. и т.д.; участки континентального шельфа РФ и пр.). - относятся к объектам федерального значения (ст. 2.1. Закона 1992 г.).

Исходя из сказанного выше о положениях Закона 2008 г., иностранное инвестирование в хозяйственные общества, занимающиеся изучением, разведкой и добычей нефти и газа на участках недр федерального значения законодательно ограничивается в целях обеспечения энергетической безопасности РФ таким образом, что согласно ч. 2 ст. 9 Закона 1992 г. (в ред. 2017 г.) пользователями недр на участках недр федерального значения (за некоторыми исключениями), могут быть юридические лица, созданные по праву РФ, если Правительство РФ согласно настоящему Закону не установит длясозданных по праву РФ юридических лиц с участием инвесторов-иностранцев дополнительных ограничений их допуска к участию в аукционах на право пользования такими участками недр. Таким образом, ограничения связываются, с одной стороны, с правовым режимом участков недр континентального шельфа (как участков недр федерального значения), с другой стороны, - с правовым статусом пользователя участка недр континентального шельфа России. Например, применительно к участкам недр континентального шельфа пользователями таких участков могут быть юридические лица, имеющие опыт освоения недр континентального шельфа РФ в течение не менее пяти лет (ч. 3 ст. 9 Закона 1992 г.), созданные по праву РФ, в которых доля (вклад) РФ в уставных капиталах составляет более 50 % (ч. 3. ст. 9 Закона 1992 г.). Положение ч. 5 ст. 2.1 Закона 1992 г. говорит о возможности отказа независимо от долей в капитале, принадлежащих иностранному инвестору, в предоставлении права пользования участком недр федерального значения пользователю недр - юридическому лицу, которое само – иностранный инвестор (в котором участвуют инвесторы-иностранцы). На практике российские компании-владельцы лицензии на пользование таких участков («Газпром», «Роснефть) на основании различных договоров привлекают юридические лица, непосредственно осуществляющие деятельность по геологическому изучению, разведке, добыче природных ресурсов, которые вполне могут быть иностранными инвесторами или с участием иностранных инвесторов.

Правило об отстранении от участия в таких проектах иностранцев принято и за рубежом. Например, в КНР от лица государства (при заключении соглашений о разделе продукции с иностранными инвесторами) выступает государственная корпорация China National Offshore Oil Corporation в силу того, что она располагает монопольным правом проводить геологоразведочные работы нефти и природного газа на континентальном шельфе Китая. В этой связи китайские исследователи этого вопроса говорят ^[29], что в зависимости от объема добычи углеводородов дифференцированная ставка роялти обеспечивает баланс интересов иностранных инвесторов и государства (КНР) при реализации соглашений о разделе продукции.

Второе ограничение касается корпоративного участия иностранных инвесторов в хозяйственных обществах, осуществляющих недропользование. Так, согласно ч. 1 ст. 4 Закона 2008 г. совершение сделок (иных действий), влекущих за собой установление контроля со стороны иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, допускается лишь при наличии решения о предварительном согласовании таких сделок (действий), оформляемого федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, и имеющего определенный срок действия, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Третье ограничение связано с последующей корректировкой законом нормы, относящейся к сделкам по приобретению имущества таких хозяйственных обществ, которые (сделки) также требуют согласования уполномоченным органом [30. С. 169-215].

Так, ст. 7 Закона 2008 г. (в ред. 2018 г.) говорит о сделках, подлежащих предварительному согласованию, относя к их числу, например, следующие:

1) сделки в отношении акций (долей), составляющих уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения, в результате совершения которой иностранный инвестор (группа лиц) может приобрести или право прямо или косвенно распоряжаться 25 и более % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) уставного капитала такого общества; или право назначать его единоличный исполнительный орган и (или) 25 и более % состава его коллегиального исполнительного органа; и (или) иметь безусловную возможность избирать 25 и более % состава его совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления;

2) сделки, кроме тех, что указаны в п. 1), в результате совершения которых иностранный инвестор (группа лиц) может приобрести или право прямо или косвенно распоряжаться более, чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение; или право назначать его единоличный исполнительный орган и (или) более чем 50 % состава его коллегиального исполнительного органа и (или) иметь безусловную возможность избирать более, чем пятьдесят процентов состава его совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления;

3) сделки, направленные на приобретение иностранным инвестором (группой лиц) права прямо или косвенно распоряжаться акциями (долями), составляющими уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения, если этот иностранный инвестор или эта группа лиц имеет право прямо или косвенно распоряжаться не менее чем 25 % и не более, чем 75 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого общества (за исключением сделок, в результате совершения которых доля участия этого иностранного инвестора или этой группы лиц в его уставном капитале не увеличивается, если такие сделки совершаются при увеличении его уставного капитала или осуществляются лицами, находящимися в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона 2008 г. под контролем лица, осуществляющего контроль над таким обществом);

4) сделки, направленные на приобретение иностранным государством, международной организацией, иностранным инвестором, не предоставляющим информации о себе, или находящейся под их контролем организацией права прямо или косвенно распоряжаться более, чем 25 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, или иной возможности блокировать решения органов управления такого общества либо права прямо или косвенно распоряжаться более, чем пятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие его уставный капитал.

Стоит отметить, что 25 и более % состава органа управления и/или голосующих акций, на наш взгляд, достаточно большой порог, поскольку иногда для полного контроля по факту достаточно и гораздо меньших показателей.

Таким образом, допуск инвесторов–иностранцев к хозяйственным обществам, имеющим стратегическое значение, и к их имуществу производится на основании разрешений. При этом Закон 2008 г. закрепляет порядок рассмотрения ходатайств о предварительном согласовании сделок, о согласовании установления контроля над обществом, имеющим стратегическое значение ^[31], о его проверке и пр., а также правовые последствия несоблюдения его положений (ст. 12 и др. Закона 2008 г.) [32. С. 16-22; 33. С. 44-61].

Что касается ограничений иностранных инвесторов, делающих капитальные вложения в РФ (ст. 5 Закона 1999 г.), то согласно ст. 6 этого закона, который допускает следующие виды деятельности иностранных инвесторов на территории РФ при капиталовложениях: заключение госконтрактов (иных договоров) для оформления строительства (реконструкции, реконструкции с элементами реставрации), технического перевооружения объектов капитального строительства государственной собственности). Эта деятельность, как и приобретение недвижимости в государственную собственность при реализации соответствующих инвестпроектов производится в соответствии с законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и т.д.

Что касается особенностей инвестирования в страны «энергетического кольца» (Китай, Южная Корея, Япония), то объединяет их то, что они хотят получать инвестиции в те сегменты энергетики, для развития которых у них самих ресурсов недостаточно. Так, по данным ежегодного Индекса привлекательности стран в области возобновляемых источников энергии (Renewable Energy Country Attractiveness Index, RECAI) от аудиторско-консалтинговой компании Ernst & Young на 2017 г. Китай уже второй год подряд является самой привлекательной страной для инвестиций в возобновляемые источники энергии ^[34]. Среди них первое место занимает ветряная энергетика, считающаяся основным видом альтернативы привычным источникам электроэнергии во всем мире. Для увеличения инвестирования в энергетику альтернативных источников Китай снизил стоимость кВт для ветроэнергетических установок по сравнению с обычными угольными производствами, а также ввел штрафы для организаций с недопустимыми выбросами углерода в атмосферу и стимулирующие выплаты для тех компаний, которые, наоборот, работают над снижением опасных выбросов углекислого газа ^[35]. В Японии, например, для этой же цели на основе Закона «О возобновляемых источниках энергии» 2011 г. ^[36] всеобъемлющим для всех видов возобновляемых источников энергии стало применения так называемого «зеленого тарифа» (Feed-in tariff, FIT) - одного из способов поощрения переориентации на возобновляемые источники энергии («зеленую энергетику») при полной открытости рынка – свободе попадания туда наряду с корпоративными структурами и физических лиц, и индивидуальных предпринимателей. Этот закон дает поставщикам электроэнергии из таких источников такие преимущества, как гарантированный доступ к энергосетям; гарантированное право заключать долгосрочные контракты на поставки; возможности устанавливать приемлемые цены для покрытия издержек на производство такой энергии. Однако, такая энергетика занимает малую долю (около 3 % на 2011 г.) в первичном энергобалансе Японии ^[38]. Южная Корея также делает ставку на инвестиции в энергетику возобновляемых источников ^[37].

Таким образом, изложенное позволяет заключить, что иностранное инвестирование в Российский ТЭК сталкивается с рядом ограничений, которые из них, однако, нередко преодолимы.