Comparative research on some peculiarities of labor regulation of outsourced employees in Russia and China

Rakitina Ekaterina Vasil'evna PhD in Law Docent, the faculty of Law, Hulunbeier University 165400, Kitai, 内蒙古呼伦贝尔市, 海拉尔区, 学府路, 83号 ekat-rakitina@yandex.ru Other publications by this author

Отношения по предоставлению труда работников (персонала) являются сложными многосубъектными отношениями, с фактической множественностью на стороне работодателя, что сказывается на специфике труда и обусловливает особенности правового регулирования труда направленных работников. Несмотря на включение в Трудовой кодекс Российской Федерации ^[1] (далее – ТК РФ) главы 53.1, регламентирующей особенности регулирования труда работников, направляемых временно работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала), много вопросов, касающихся регулирования этих нетипичных трудовых отношений, осталось без ответа.

В трудовом законодательстве Китая также предусмотрены особые правила для регулирования труда работников, направляемых работодателем для работы к другому лицу (далее также – заемный работник). Предметом настоящего исследования является сравнение отдельных особенностей правовой регламентации труда заемных работников в российском и китайском трудовом законодательстве. Сопоставление российского и китайского законодательства по данному вопросу позволит определить возможные варианты совершенствования ТК РФ в указанной сфере.

В России предоставление труда работников (персонала) регулируется ТК РФ и Законом Российской Федерации «О занятости населения в Российской Федерации» ^[2] (далее – Закон РФ «О занятости»). В Китае заемный труд регламентирован в законе Китайской Народной Республики «О трудовом договоре» ^[3] (далее – Закон КНР «О трудовом договоре»), претерпевшем значительные изменения в части норм, регулирующих заемный труд, в 2012 г. ^[4]. Действуют также принятые Министерством трудовых ресурсов и социального обеспечения Китайской Народной Республики Временные правила по предоставлению персонала ^[5] (далее – Временные правила).

Разница в терминах «заемный труд» и «предоставление труда работников (персонала)», введенная российским законодателем (и не всегда признаваемая обоснованной ^{[6, с. 45]}), не является предметом рассмотрения настоящей статьи. Поэтому в ней как синонимы использовались термины «заемный труд», «предоставление труда работников (персонала)», «предоставление персонала».

Структура отношений по предоставлению персонала в российском и китайском праве схожа. Субъектами являются работник, работодатель (далее также – направляющая сторона) и лицо, которому предоставляется заемный труд (далее также – принимающая сторона). В качестве работодателя российский законодатель определяет частные агентства занятости и иные юридические лица, требования к которым перечислены в подпунктах 1, 2 пункта 3 статьи 18.1 Закона РФ «О занятости». Работодателем в китайском трудовом законодательстве может быть получившее лицензию на предоставление персонала юридическое лицо, требования к которому перечислены в статье 57 Закона КНР «О трудовом договоре».

Предусмотренные статьей 341.2 ТК РФ особенности регулирования труда работников, направляемых временно частным агентством занятости к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала), не распространяются на работников, направляемых временно к другим юридическим лицам работодателем, не являющимся частным агентством занятости. Для последних особенности регулирования их труда устанавливаются федеральным законом, который еще не принят. Поэтому при сравнении российского и китайского трудового права в части заемного труда с российской стороны в основном будут оцениваться нормы, предусмотренные для частных агентств занятости.

Особенности возникновения отношений по заемному труду

Заемные отношения являются многосторонними и возникают при заключении двух договоров: трудового договора и договора о предоставлении персонала.

Заемный работник заключает трудовой договор с работодателем, которым выступает частное агентство занятости (ТК РФ) или организация, оказывающая услуги по предоставлению персонала (Закон КНР «О трудовом договоре»). Трудовой договор может быть заключен: в российском законодательстве как на неопределенный срок, так и на определенный срок (статьи 58, 59 ТК РФ), в китайском законодательстве на определенный срок не менее двух лет (статья 58 Закона КНР «О трудовом договоре»).

В соответствии с частью четвертой статьи 341.2 ТК РФ при направлении работника для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) трудовые отношения между этим работником и частным агентством занятости не прекращаются, а трудовые отношения между этим работником и принимающей стороной не возникают. Согласие работника на направление на работу у принимающей стороны выражается в заключении дополнительного соглашения к трудовому договору, в котором отражаются сведения о принимающей стороне (части пятая, шестая статьи 341.2 ТК РФ).

Между частным агентством занятости и принимающей стороной заключается договор о предоставлении труда работников (персонала), по которому исполнитель направляет временно своих работников с их согласия к заказчику для выполнения этими работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем заказчика, а заказчик обязуется оплатить услуги по предоставлению труда работников (персонала) и использовать труд направленных к нему работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными трудовыми договорами, заключенными этими работниками с исполнителем (пункт 2 статьи 18.1 Закона РФ «О занятости»).

Между организацией, оказывающей услуги по предоставлению персонала и принимающей стороной заключается соглашение о предоставлении персонала, в котором прописываются количество должностей и направляемых работников, сроки предоставления персонала, размер и формы оплаты труда и взносов на социальное страхование, а также ответственность за нарушение соглашения (статья 59 Закона КНР «О трудовом договоре»).

В силу статьи 60 Закона КНР «О трудовом договоре» организация, оказывающая услуги по предоставлению персонала, обязана ознакомить заемного работника с содержанием заключенного с принимающей стороной соглашения о предоставлении персонала.

Согласно статье 58 Закона КНР «О трудовом договоре» трудовой договор, заключаемый организацией по предоставлению персонала и заемным работником, помимо обязательных положений, предусмотренных статьей 17 указанного закона, также должен содержать наименование принимающей стороны, на работу у которой направляется заемный работник, а также сроки предоставления труда работника, его должность и другую необходимую информацию.

Наличие двух договоров как оснований возникновения отношений по предоставлению персонала ставит вопрос о соотношении указанных договоров. В частности, в науке российского трудового права отмечается неопределенность в том, какой именно договор лежит в основе передачи работодательских полномочий от юридического работодателя (частное агентство занятости) фактическому работодателю (лицу, которому предоставляется персонал). То, что отдельные полномочия работодателя переходят к принимающей стороне, следует из ТК РФ: труд заемных работников осуществляется «интересах, под управлением и контролем» принимающей стороны (часть первая статьи 341.1 ТК РФ). Несмотря на непоследовательность законодателя в этом вопросе, исследователи приходят к выводу о первостепенной значимости трудового договора для передачи работодательских полномочий ^{[7, с.135; 8, с. 75]}.

Таким образом, и в России, и в Китае отношения по заемному труду возникают на основании трудового договора и договора о предоставлении персонала, причем субъекты этих отношений (работник и принимающая сторона), наиболее тесно взаимодействующие фактически, не являются непосредственно связанными юридически.

Разграничение работодательских полномочий

ТК РФ и Закон КНР «О трудовом договоре» единообразно признают работодателем направляющую сторону, несмотря на работу работника у принимающей стороны. Можно сказать, что с принимающей стороной у работника возникают «фактические трудовые отношения». Вопрос разграничения работодательских полномочий между направляющей и принимающей стороной имеет важное значение с точки зрения обеспечения защиты прав и законных интересов работников.

ТК РФ закрепляет за направляющей стороной полномочия по оформлению трудовых отношений, в том числе заключению дополнительных соглашений к трудовому договору с работником, внесению сведений о работе по договору о предоставлении персонала у принимающей стороны в трудовую книжку работника и (или) сведений о трудовой деятельности (статья 341.2 ТК РФ); по уплате страховых взносов (пункт 2.1 статьи 22 Федерального закона «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» ^[9]); по оплате труда с учетом условий труда на рабочем месте у принимающей стороны, а также с учетом необходимости соблюдения принципа равной оплаты за труд равной ценности, частная формулировка которого применительно к заемному труду сформулирована в части второй статьи 341.1 ТК РФ.

Кроме того, частное агентство занятости обязано осуществлять контроль за соответствием фактического использования принимающей стороной труда направленных работников трудовым функциям, определенным трудовыми договорами этих работников, а также за соблюдением принимающей стороной норм трудового права (часть десятая статьи 341.2 ТК РФ); принимает участие в расследовании несчастных случаев, произошедших с направленным работником на производстве (статья 341.4 ТК РФ); несет ответственность по обязательствам работодателя, вытекающим из трудовых отношений с заемными работниками (статья 341.5 ТК РФ).

Принимающая сторона осуществляет управление и контроль за трудовой деятельностью работника, а также работодательские полномочия, оговоренные в договоре о предоставлении труда работников (персонала) и дополнительных соглашениях к трудовому договору (часть восьмая статьи 341.2. ТК РФ). Принимающая сторона организует расследование несчастного случая, происшедшего с заемным работником (статья 341.4 ТК РФ), несет субсидиарную ответственность по обязательствам работодателя, вытекающим из трудовых отношений с работниками, направленными временно для работы по договору о предоставлении труда работников (персонала) (статья 341.5 ТК РФ), предоставляет направляющей стороне необходимую информацию для осуществления ею своих полномочий (часть третья статьи 341.1, часть десятая статьи 341.2 ТК РФ, пункт 2.1 статьи 22 Федерального закона «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»).

В науке отмечается необходимость более четкого определения полномочий направляющей и принимающей стороны, в том числе в отношениях друг с другом. Так, в Законе РФ «О занятости» предлагается закрепить требования к содержанию договора о предоставлении персонала, включая обязанность исполнителя предоставить работников, отвечающих определенным заказчиком квалификационным требованиям ^{[8, с. 75]}. Кроме того, предлагается в указанном законе разграничить права и обязанности направляющей и принимающей стороны, касающиеся учета рабочего времени, сроков расчета между сторонами с целью обеспечения обязательств работодателя по выплате заработной платы работнику; оценки принимающей стороной деловых качеств работника и его соответствия выполняемой работе и т.д. ^{[7, с.136; 10, с. 99]}.

В Китае в основные трудовые обязанности принимающей стороны согласно статье 62 Закона КНР « О трудовом договоре» входит обеспечение условий труда, в том числе охраны труда в соответствии с государственными требованиями, информирование работника о требованиях к работе и размере оплаты труда, оплата сверхурочной работы, премий, предоставление соответствующего должности социального обеспечения, проведение необходимого для выполнения работы профессионального обучения, индексирование оплаты труда.

Направляющая сторона заключает трудовой договор с работником, а также оформляет прекращение трудовых отношений. Основные трудовые обязанности направляющей стороны закреплены в пункте 8 Временных правил и касаются предоставления работнику информации, определенной статьей 8 Закона КНР «О трудовом договоре», доведения до работника содержания соглашения о предоставлении работников; обучения работников вопросам безопасности; оплаты труда, социального страхования заемных работников, а также способствования обеспечению принимающей стороной требований гигиены и охраны труда и содействия в разрешении споров между работником и принимающей стороной.

Замечания, звучащие в китайской науке относительно разграничения полномочий между направляющей и принимающей стороной, касаются не столько самого правового регулирования указанного вопроса, сколько эффективности реализации правовых норм.

Так, некоторые авторы отмечают недостаточное внимание к вопросам обучения заемных работников (отсутствие соответствующих механизмов обучения, нехватка учебных заведений). Не применяется стимулирование и оценка работников, что не способствует повышению их заинтересованности ^[11,页.77]. Отсутствие системы оценки производительности труда персонала приводит к «уравниловке», к одинаковой оплате труда квалифицированных и низкоквалифицированных работников, что отражается на рабочем настрое работников. ^[12,页.68].

Трудности с реализацией социального страхования в ситуации «раздвоения» работодателя связаны с незаинтересованностью принимающей стороны в создании безопасных условий труда, поскольку страхователем является направляющая сторона ^{[13, 页.42]}. Выход видится в совместной оплате направляющей и принимающей стороной страховых взносов ^{[14, 页.145-146]}.

С точки зрения юридической техники прием, использованный китайским законодателем, изложившим основные права и обязанности направляющей и принимающей стороны в отдельном структурном элементе правового акта, представляется более предпочтительным и удобным для правоприменителя. Кроме того, в китайском законодательстве четче обозначены именно трудоправовые обязанности принимающей стороны (в части обеспечения условий труда, в том числе охраны труда и т.п.), что также выгодно отличает его от российского законодательства по указанному вопросу.

Социально-партнерские отношения

Заемный работник вступает в трудовые отношения с частным агентством занятости (организацией, оказывающей услуги по предоставлению персонала), но фактически осуществляет свою деятельность у принимающей стороны. Не будучи работником принимающей стороны, заемный работник не становится частью ее коллектива. Однако с коллективом своего работодателя у работника нет общих производственных интересов.

По этой причине неоднозначно решается вопрос с коллективными правами работника. Российский законодатель специально это вопрос не оговаривает. Исходя из принципа равенства прав и возможностей работников можно предположить, что на заемного работника распространяются общие нормы, хотя и не понятно, как они при этом должны реализовываться. Кроме того, поскольку производственные интересы работника связаны с принимающей стороной, нелогичным выглядит невозможность его участия в социально-партнерских отношениях с принимающей стороной ^{[15, с. 68]}.

В Китае этот вопрос решен более грамотно. Согласно статье 64 Закона КНР «О трудовом договоре» для защиты своих прав и законных интересов заемные работники вправе создавать профсоюз или участвовать в профсоюзе в организации, оказывающей услуги по предоставлению персонала, или у принимающей стороны.

Предоставление работнику права участвовать в социально-партнерских отношениях как у направляющей, так и у принимающей стороны, в большей степени отвечает интересам работника, способствует появлению у него чувства причастности к коллективу, что, в свою очередь, благоприятно сказывается на эффективности его труда. Китайский вариант правового регулирования представляется более соответствует интересам работника и может быть воспринят российским законодателем при совершенствовании правового регулирования заемного труда.

Вообще, в науке китайского трудового права уделяется внимание преодолению разобщенности заемного работника с трудовым коллективом принимающей стороны, повышению сплоченности, чувства принадлежности к корпоративной культуре ^{[16, 页.67]}.

Правовое положение заемных работников

В силу принципа равенства прав и возможностей работников (абзац шестой статьи 2 ТК РФ), принципа запрещения дискриминации (абзац третий статьи 2, статья 3 ТК РФ) заемный работник пользуется всеми правами, которые гарантированы трудовым законодательством работнику.

Частным случаем проявления указанного принципа является норма части второй статьи 341.1 ТК РФ: условия оплаты труда по трудовому договору с работником, направляемым для работы у принимающей стороны, должны быть не хуже, чем условия оплаты труда работников принимающей стороны, выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию. С. В. Кириченко, А. Б. Шумилина обращают внимание на существующую неопределенность в том, каким именно образом частное агентство сможет выполнять данное требование и, соответственно, отслеживать существующие условия оплаты труда, установленные работникам, предоставленным другими агентствами ^{[17, с.89]}.

Кроме того, в науке отмечается слишком «узкая» трактовка принципа равенства в сравнении с международными стандартами и предлагается распространить его на все условия труда и занятости временно передаваемого персонала ^{[18, с.90, 92]}.

Далее, в состав заработной платы помимо оклада входят также компенсационные и стимулирующие выплаты. Заемные работники зачастую не знают о полагающихся им стимулирующих выплатах ^{[19, с.109-110]}. Что касается компенсационных выплат, то в силу части третьей статьи 341.1 ТК РФ компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник направляется на работу в соответствующих условиях, устанавливаются на основании информации о характеристике условий труда на рабочем месте, предоставляемой принимающей стороной. Отдельные авторы отмечают «незаконченность» механизма реализации норм о предоставлении указанной информации, нерешенность вопросов контроля за исполнением соответствующей обязанности ^{[15, с.66; 20, с.66]}.

Внимание заслуживает вопрос оплаты времени, когда заемный работник не направлен к принимающей стороне. В условиях «замалчивания» законодателем специального правила действует общая норма об оплате в период простоя (статья 157 ТК РФ), что представляется не совсем справедливым. Способом преодоления молчания законодателя может быть указание в коллективном договоре частного агентства занятости что время «ожидания» подходящего варианта для направления (при прекращении предыдущих отношений) оплачивается по среднему заработку ^{[15, с.68]}. Однако этот вариант не отменяет необходимость решения данного вопроса на законодательном уровне ^{[7, с.136]}.

В Китае данный вопрос решен вполне конкретно – согласно статье 58 Закона КНР «О трудовом договоре» в период, когда заемный работник не работает, работодатель обязан выплачивать этому работнику вознаграждение за труд исходя из минимального размера оплаты труда, установленного народным правительством по месту нахождения.

В Законе КНР «О трудовом договоре» принцип равенства закреплен в статье 3. Применительно к заемному труду он реализуется, в частности, в нормах о равной оплате за равный труд с другими работниками принимающей стороны (статья 63 Закона КНР «О трудовом договоре»); определении условий труда (в том числе условий его оплаты) в соответствии с условиями по месту нахождения принимающей стороны (статья 61 Закона КНР «О трудовом договоре») и т.д.

Равная оплата за равный труд подразумевает применение одних и тех же правил как к заемным работникам, так и к другим работникам, находящимся на аналогичных должностях. При отсутствии работников на аналогичных должностях оплата труда заемного работника определяется принимающей стороной с учетом оплаты труда работников, занимающих аналогичные или схожие должности по месту нахождения принимающей стороны.

И все же на практике встречаются ситуации, когда заемные работники работают на тех же должностях, что и собственные работники принимающей стороны, но их заработная плата и страховка значительно ниже, чем у собственных работников, что подрывает законные права и интересы трудящихся ^{[21, 页. 52]}. Нередки споры в связи с различиями в оплате труда, оплате сверхурочной работы, льготах и т.д. и по причине отсутствия в организации подходящих для сравнения аналогичных должностей ^{[16, 页. 66]}.

Таким образом, и российский, и китайский законодатель признают за заемными работниками равные с обычными работниками права, особое внимание уделяя вопросу равенства оплаты труда заемных работников.

Трудоправовая ответственность в отношениях по заемному труду

Многосубъектность отношений по заемному труду, наличие «юридического» и «фактического» работодателя влияет и на специфику трудоправовой ответственности.

Под трудоправовой ответственностью в настоящей статье понимается материальная и дисциплинарная ответственность работника перед работодателем, материальная ответственность работодателя перед работником.

Статьей 341.5 ТК РФ предусматривается субсидиарная ответственность принимающей стороны по обязательствам работодателя, вытекающим из трудовых отношений с заемными работниками, в том числе по обязательствам по выплате заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику, по уплате денежной компенсации за нарушение работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику.

В указанной статье ТК РФ рассматриваются вопросы материальной ответственности работодателя перед работником. В науке анализируются различные ситуации возникновения материальной ответственности работодателя и делается вывод, что не всегда можно говорить о субсидиарной ответственности принимающей стороны: в отдельных ситуациях материальную ответственность может нести только частное агентство занятости, в других случаях материальная ответственность частного агентства занятости должна являться субсидиарной по отношению к ответственности принимающей стороны ^{[22, с.158-159]}.

Что касается ответственности работника перед работодателем, то поскольку трудовой договор заключается работником с частным агентством занятости (иным юридическим лицом, отвечающим требованиям подпункта 2 пункта 3 статьи 18.1 Закона РФ «О занятости»), оно является официальным работодателем, то именно перед ним работник и несет ответственность. Н.В. Черных отмечает, что у принимающей стороны нет ни права, ни необходимости обращаться к дисциплинарной или материальной ответственности в отношении работников, так как такая возможность заменяется правом заменить работника либо обратиться за возмещением ущерба непосредственно к частному агентству занятости ^{[15, с.69]}.

И все же принимающая сторона должна принимать участие в привлечении заемного работника к дисциплинарной ответственности в тех случаях, когда работник совершает дисциплинарный проступок в период, когда он непосредственно подчинен принимающей стороне. Н. Д. Потапова считает необходимым предусмотреть в ТК РФ срок уведомления работодателя принимающей стороной о факте ненадлежащего исполнения работником обязанностей, а также предоставить право высказаться относительно вида дисциплинарного взыскания (принимающая сторона может оценить тяжесть совершенного проступка, учесть отношение работника к работе и т.п.) ^{[10, с.99]}.

Согласно статье 92 Закона КНР «О трудовом договоре» направляющая сторона и принимающая сторона несут солидарную ответственность по возмещению вреда, причиненного работникам принимающей стороной.

После возмещения вреда работнику невиновная сторона вправе взыскать свои расходы с виновной в причинении работнику вреда стороны ^{[14, 页. 146]}.

От российского варианта налицо два главных отличия. Во-первых, ситуация, в которой ответственность затрагивает и направляющую, и принимающую стороны – в российском варианте это фактически любые случаи материальной ответственности работодателя перед работником, в китайском – это случай, когда вред работнику был причинен принимающей стороной. Во-вторых, вид ответственности – субсидиарная в российском законодательстве и солидарная в китайском законодательстве.

В силу статьи 65 Закона КНР «О трудовом договоре» в случаях, предусмотренных статьей 39, пунктами 1 и 2 статьи 40 указанного закона, принимающая сторона может возвратить заемного работника направляющей стороне, которая может расторгнуть с заемным работником трудовой договор. Не все из указанных случаев можно отнести к дисциплинарным проступкам (например, возврат допускается если работник не может выполнять работу по состоянию здоровья, п.1 статьи 40 Закона КНР «О трудовом договоре»). Но некоторые из них связаны с неправомерным поведением работника (как, например, грубое нарушение работником установленных работодателем правил, пункт 2 статьи 39 Закона КНР «О трудовом договоре»).

В науке возврат работника направляющей стороне рассматривается в качестве вида дисциплинарного взыскания. Сун Чуанфу рассматривает различные точки зрения на вопрос, может ли принимающая сторона возвратить работника в других, не предусмотренных законом ситуациях, если это право включено в соглашение о предоставлении персонала. Автор придерживается позиции, что может, поскольку отношения между направляющей и принимающей стороной гражданско-правовые, однако во избежание споров считает необходимым зафиксировать это в статье 65 Закона КНР «О трудовом договоре» ^{[23, 页. 63-64]}.

Таким образом, в вопросах трудоправовой ответственности в отношениях по заемному труду российский и китайский законодатель устанавливают схожее правовое регулирование. Работник несет материальную и дисциплинарную ответственность перед направляющей стороной (за исключением двойственной природы возврата работника принимающей стороной в китайском трудовом законодательстве, когда в отдельных случаях можно говорить о реализации дисциплинарных полномочий в отношении провинившегося работника принимающей стороной). Материальную ответственность перед работником несут как направляющая, так и принимающая сторона, что в отвечает интересам работника.

Подводя итог исследованию, отметим, что в российском и китайском законодательстве установлены особые правила регламентации труда заемных работников. Причем в ключевых моментах российский и китайский законодатель мыслят единообразно, например, постулируя право заемного работника на равную оплату труда.

К схожему правовому регулированию можно отнести структуру отношений по заемному труду, специфику возникновения отношений по заемному труду на основе двух договоров – трудового договора и договора о предоставлении персонала. Много схожего в регулировании разграничения работодательских полномочий между направляющей и принимающей стороной; в закреплении правового положения заемных работников, в частности, в области оплаты труда; в вопросах трудоправовой ответственности сторон отношений по заемному труду. В то же время есть и отличия, как технические (вроде использования разных приемов юридической техники), так и сущностные (например, решение вопроса об участии заемного работника в отношениях по социальному партнерству).

Проведенное сравнительное исследование может позволить использовать китайский опыт правового регулирования труда заемных работников при рассмотрении вариантов совершенствования российского законодательства в указанной сфере. В частности, внимание заслуживает подробное описание китайским законодателем трудовых прав и обязанностей направляющей и принимающей сторон; предоставление работнику права участвовать в социально-партнерских отношениях как у направляющей, так и у принимающей стороны.