On the problem of legality-legitimacy in theory of law and philosophy of law

Savenkov Artem Aleksandrovich Head of GR, "Element" Group of Companies; Member of Association of Lawyers of Russia (Moscow) 123112, Russia, g. Moscow, ul. Presnenskaya Naberezhnaya, 12, Bashnya Federatsiya arssavenkov@yandex.ru Other publications by this author

Проблема законности является одной из сквозных для всей истории юридической мысли и политико-правовой практики темой, над прояснением, пониманием, уточнением и разработкой которой работали многие поколения философов и правоведов ^{[2, 6, 10, 11]}. По своей сути она связана с осознанием и осуществлением в совместной жизни людей начала и требования порядка, реализуемого как необходимый компонент социальности человека, его социальной сущности. При этом на разных этапах исторического развития проблема законности приобретала разнообразные толкования, обусловленные в первую очередь пониманием исходного начала порядка в русле мифологических, религиозных, философских, политико-юридических, морально-нравственных, обыденных и иных представлений о правилах взаимоотношений между людьми.

Разнообразие подходов к пониманию права в современном мире, включающих различные дисциплинарные ракурсы философско-правового, теоретико-правового, социолого-правового и психолого-правового профилей, существенно усложнило логико-понятийную и социально-практическую конструкцию законности. Так, традиционно в философии права требование законности выступает как законная справедливость (Аристотель) или в контексте различения законности и моральности (Кант). Однако в современном восприятии проблема сущности законности подменяется переносом центра тяжести на отдельные, часто весьма отдалённые, проявления этой сущности, преобразуя последние в нечто исходное и самостоятельное. К примеру, попытка различения в права как текста и как факта, характерная для некоторых вариантов правового реализма, обозначила и освещала важные грани проблематики понятия права и его практического эмпирического действия. Но она одновременно ограничила своей исходной установкой проблему сущности права и повлияла существенно на понимание законности. С одной стороны, законность в структуре формулы «право как текст» ограничивается аналитическими или герменевтическими приёмами, а с другой стороны, эмпирическая компонента – «право как факт» - воспроизводит лишь фактическую сторону законности, в которой снимается проблема должного, в данном случае законности как требования. В социологических подходах к праву, особенно в связи с творчеством М. Вебера, превалирует различение законности-легальности и законности-легитимности ^{[14, 12]}. В юридической и политологической литературе аналогичное значение имеют работы К. Шмитта ^{[7, 13]}.

В русле нового течения в западной юридической мысли, которое именуется «новый правовой реализм», вообще артикулируется установка на радикальную прагматистскую позицию о несущественности принципа верховенства права. В контексте этого направления законность – это не должное и даже не эмпирически единообразное, а лишь фактическое, характеризуемое лишь через описательные приёмы путём указания на факторы, оказавшие влияние на юридически-значимое поведение в конкретном случае, т. е. крайность релятивизма. Иными словами, если справедливо любое решение, только по-своему, проблема законности снимается вовсе; в контексте такой парадигмальной установки нет и не может быть места для требования законности или верховенства права. Раз нет никакого общего или единого масштаба справедливости или, по крайней мере, общего требования законности, то соответственно не может быть и речи о том, что право означает некий универсально-всеобщий критерий, пусть даже рефлексируемый путём обобщения социокультурного опыта человечества. Т. е. фактическое поведение судьи или иного релевантного в соответствующей парадигме должностного лица, отнюдь даже не решение, является случайным и неупорядоченным выражением некого лишь прогнозируемого эмпирического субстрата права.

Проблематика законности и правосознания рассматривалась в работах Е.А. Лукашевой. По мнению Е.А. Лукашевой, законность представляет собой «сложное и многогранное явление, сущность которого может быть раскрыта через целую систему определений, посредством анализа различных аспектов ее социального назначения» ^{[3, с. 9]}. Прояснение сущности законности с позиции Е.А. Лукашевой должно учитывать или ориентироваться на четыре значимых аспекта: - во-первых, законность понимается как «особый метод государственного руководства обществом; во-вторых, как «определенный режим, установленный в результате применения данного метода»; в-третьих, как «принцип правового сознания»; и, наконец, в четвёртых, как «правовая ценность» ^{[3, с. 9]}.

«Законность как метод государственного руководства обществом состоит в организации … общественных отношений посредством издания и строгого, неуклонного осуществления системы правовых норм, выражающих волю … народа и направленных на осуществление целей коммунистического строительства» ^{[3, с. 10]}.

«…правосознание содержит понимание объективной необходимости законности в …обществе, научно обоснованные взгляды и представления о путях и способах установления законности, о ее гарантиях. Оно выступает в качестве необходимой идеологической и социально-психологической предпосылки создания правовых норм и институтов… Регулирующее действие права, закона, его влияние на развитие общественных отношений объективируется только через сознание и волю людей. В этом смысле … правосознание дает жизнь правовой системе, как бы приводит в движение всю систему правовых норм. Четкое функционирование системы правового регулирования создает в обществе определенный правовой режим — режим ... законности … Законность выступает в качестве объективированного результата действия всех элементов системы правового регулирования: правосознания, системы правовых норм, различных способов их реализации. Отсюда вытекает органическая связь … правосознания и … законности». «… законность есть результат целенаправленной деятельности миллионных масс трудящихся, протекающей в правовых формах, основанной на создании и реализации государственных юридических предписаний» ^{[3, с. 11]}.

Трактовка законности и ее соотношения с правосознанием, предлагаемая Е.А. Лукашевой, раскрывает широкий набор характеристик и свойств законности как метода, режима, принципа и ценности. Вместе с тем, как представляется, глубокий анализ Е.А Лукашевой может быть дополнен. Во-первых, как метод и режим законность целиком относится к деятельности официальных органов и должностных лиц; как принцип сознания и ценность может относиться как к официальным лицам и органам, так и к частным лицам. В этом наборе законность не выступает как общее (универсальное) социально-практическое или социально-политическое требование ко всем членам общества, т.е. как некое социальное поручение, логически и практически следующее из сознания социальной (социально-необходимой) ценности права. Речь идет о том, что признание законности принципом или ценностью в русле современной социальной теории, а любая правовая теория является одновременно социальной, отнюдь не означает, что они автоматически, в силу некой внутренней закономерности, становятся неотъемлемым элементом практической деятельности и социальных поступков. В социологическом срезе можно сказать, что в условиях современного общества требование законности предъявляется принципиально к официальным лицам, что само по себе, безусловно, правильно, но никак не к самому обществу. Отсюда, по нашему мнению, возникает резкий разрыв между официальной законностью и «живой» (фактической, действительной) законностью, которая по разным причинам не сознается и не используется обществом в целом как необходимое руководство в практической деятельности и совместном общежитии. А официальные лица, которые также есть часть современного общества, рефлексируют те общие установки и позиции, которые доминируют в обществе. При этом законность не должна пониматься как «работа» исключительно на благо государства и общих социальных интересов. Напротив, она должна сознаваться и осуществляться как социально-необходимое условие стабильности и устойчивости социальности человека, существования и развития общества.

Сегодня проблема законности нередко переводится в плоскость обсуждения проблемы легитимности, которая подается как высшая законность или законность-легитимность. Она, т. е. легитимность, должна как бы предшествовать законности. При этом что корень у этих слов один «закон», законность (легальность) и легитимность создают должно запутанный современный юридический лексикон. Понятие легитимность, активно используемое в юридической науке, в основной своей разработке имеет социолого-политологический характер и в соотношении с легальностью, как юридическим понятием, формирует некий юридико-социолого-политологический образ законности.

Г.В. Мальцев обозначил проблему «легитимации юридических норм», которая рассматривалась им как существенная часть раскрытия проблематики социальных оснований права и которая, по его мнению, не получило должного внимания в юридической науке ^{[4, с. 753]}. По мнению Г.В. Мальцева, проблема легитимации юридических норм актуализируется в связи с реализацией так называемых «нормативных стратегий». Суть последних заключается в том, что они, как программа, «которой руководствуются субъекты правотворчества, желающие достичь средствами права крупных результатов общественного развития», «обеспечивают более или менее плавный переход фактов от одного их состояния к другому, … идут на прорыв действительности» ^{[4, с. 753]}. Такого рода преобразовательные намерения и воплощающие их программы имеют легитимирующий характер, т. е. содержат в себе, как должное, «нечто оправданное, онтологически и этически обоснованное, сообразное смыслам политики, права, морали» ^{[4, с. 753]}. Г.В. Мальцев придерживался различения легальности и легитимности, широко известного в зарубежной юридической литературе. Легальность — это, по мнению Г.В. Мальцева, «категория, выражающая соответствие какого-либо акта, действия, события закону и его нормам. Она относится всецело к юридической сфере, выражается в известном юридическом понятии законности» ^{[4, с. 754]}. «Легитимность – это более широкая категория, выходящая за пределы юриспруденции, она позволяет признавать определённые акты, действия и события оправданными с позиции должного… Признать что-либо легитимным, т.е. долженствующим быть, - значит признать соответствие некоего предмета высшим законам и высшим принципам, социальным, нравственным и правовым ценностям» ^{[4, с. 754]}. Отсюда легитимность правовой нормы (самого закона), что последняя должна быть «нравственной, целесообразной, широко одобряемой в обществе» ^{[4, с. 754]}. «Наличие легитимной нормы – это необходимая предпосылка законности, условие правопорядка» ^{[4, с. 754]}. «…легитимация новых юридических норм, состоит в добровольном принятии людьми этих норм для исполнения, в формировании долга подчинения праву» ^{[4, с. 767]}.

Г.В. Мальцев придерживался понимания легитимации, проистекающего из социально-эвдемонистских представлений ^{[4, с. 765]}, право и закон должны служить всему обществу в целом, а не его отдельным группам. При этом, он исходил из того, что «для каждого участника правового общения проблема легитимации нормы ставится отдельно, только сам он интеллектуально и эмоционально воспринимает её как должное, осознаёт все основания и мотивы формирующегося собственного долга» ^{[4, с. 766]}.

В понимании Г.В. Мальцева проблема легитимации реконструируется как особая надлежащая технология для успешного применения в обществе нормативной стратегии – руководящей программы, разрабатываемой законодателем и осуществляемой силой государства в соответствии с наилучшими социокультурными достижениями человечества, обусловленной условиями конкретного исторического периода, для улучшения качества жизни, общественного и индивидуального бытия. Иными словами, легитимация представляет собой установку для эффективной правовой политики. Необходимым элементом легитимации является момент обратной связи, добровольного принятия обществом устанавливаемых государством норм как должного, как внутреннего долга. В этом диалоге общественных структур и акторов, принимающих участие в проектировании и принятии правовых норм, и каждого отдельного человека, как социального существа, реализуется легитимность юридических норм.

Определение легитимности как взаимосвязанного процесса, с одной стороны, законодателя, а с другой – каждого отдельного индивидуума, является существенной характеристикой эффективного действия права. Однако представляется, что понятие легитимации юридических норм нуждается в определённых утонениях.

Во-первых, юридическая норма в такой концепции не является ни легитимной, ни нелегитимной. Она приобретает это качество лишь в своем «жизненном процессе», по дороге с двусторонним движением. Т. е. легитимность – это право в жизни. Если право добровольно усваивается и принимается адресатами, то оно в этом случае может стать легитимным. Это уже есть момент коллективной психологии или социолого-правовая характеристика нормы. При этом, поскольку принятие нормы, т. е. её легитимация – это индивидуально обусловленный процесс, зависит от набора культурных, мировозренческих и иных установок личности, то значимыми становятся как психологический, так и социологический факторы. В интерпретации Г.В. Мальцева легитимация, совершенно в духе веберовской социологии права, имеет характер целерационального действия, как на уровне исходной инстанции – законодателя, так и на уровне адресата норм. Вместе с тем совершенно неясными остаются те требования («высшие принципы»), которым должна соответствовать легитимирующая нормативная стратегия. А кроме того, личность, как непременный участник легитимации, наделяется автором набором важных, но всё же весьма высоких требований, которые предполагают совершенно сознательный выбор императива нормы как образа должного поведения, т. е. речь идёт не о человеке как таковом, а о высокоразвитом и высоконравственном человеке. Схожие моменты обнаруживаются в правовой теории Л.И. Петражицкого, который исходил из понимания «здоровой правовой психики» и артикулировал в связи с этим задачу формирования, с одной стороны, политики права, как новой дисциплинарной формы юридической науки, а с другой стороны, правовой педагогики, которая должна способствовать развитию в человеке.

Во-вторых, с одной стороны, юридическая норма как часть нормативной стратегии должна отвечать ряду высоких требований, но с другой стороны, её легитимация обусловлена признанием её в качестве таковой членами общества. Отсюда сразу же возникают несколько вопросов: как должна оценивать ситуация, когда юридическая норма отвечает самым высоким стандартам её разработки, нравственным и правовым критериям, т.е. является своего рода произведением искусства, но практически не применяется, не признаётся обществом в качестве правовой нормы в силу излишней сложности понимания или несоответствия потребностям исторического момента и т.п.? Или же в случае отсутствия сформулированной нормы она фактически признаётся в обществе как право и применяется в качестве правила должного в общественных отношениях?

В-третьих, момент признания нередко заключён уже в самом понятии права, особенно когда речь идёт о таких типах юридических теорий, в основе которых лежит использование психологических аргументов. К примеру, Л.И. Петражицкий писал: «Право есть психический фактор общественной жизни, и оно действует психически. Его действие состоит, во-первых, в возбуждении или подавлении мотивов к разным действиям и воздержаниям (мотивационное или импульсивное действие права), во-вторых, в укреплении и развитии одних склонностей и черт человеческого характера, в ослаблении или искоренении других, вообще в воспитании народной психики в соответствующем характеру и содержанию действующих правовых норм направлении (педагогическое действие права)» ^{[5, с. 3]}. Другой авторитетный немецкий правовед Э. Бирлинг писал о том, что право – это то, что люди, «живущие вместе в каком-либо сообществе, взаимно признают как норму или правило их совместной жизни» ^{[8, S. 20]}. О. Гирке писал: «Право коренится в убеждении. Его положения по самой своей сути являются высказываниями разума об ограничениях воли, которые требуются для справедливого порядка жизни» ^{[9, S. 116]}. Приведённые примеры показывают, что для представителей психологического направления в праве момент признания или убеждения включён имманентно уже в само понятие права. Поэтому с этих позиций лишь то, что признаётся как право может рассматриваться таковым. И в этой связи понятие легитимации полностью утрачивает своё значение. Формула «легитимировать право» или «легитимация права» означала бы с точки зрения психологического полхода к праву оправдание как права того, что уже является правом независимо от какой-либо внешней инстанции. Аналогичным образом поступают нередко и различные социологические варианта понимания права. Они рассматривают право как социальный факт или как социально обусловленное явление. И в этом смысле юридическая норма, исходящая от законодателя, является лишь отражением – более или менее удачным – того, что в обществе распознаётся или устанавливается как право. Т. е. законодательные нормы представляют собой лишь логическую и понятийную форму отражения или выражения права. В данном случае также перегруженной и противоречивой является формула «легитимация права». Иными словами, в социологических вариантах трактовки права право либо есть либо его нет; оно рождается в обществе. Речь может идти о распознавании права либо о его выражении в юридических понятиях, законодательных нормах, судебной практике, но право уже присутствует до его нормативного обрамления и объективирования, как сложившийся порядок или целесообразный способ разрешения конфликтов и т.п.

Кроме того, добровольно формируемый долг повиноваться норме представляет собой моральность права, о которой писал Кант. Моральность как ценностная нравственно-духовная характеристика личности означает признание ценности человека как рационального существа.

Легитимация – это одновременно конструктивное и деструктивное понятие. В строго социолого-правовой парадигме – это понятие характеризует определённый момент отношения к праву и проблеме его эффективного действия. Однако, к примеру, в философии или теории права легитимация должна таким образом означать сообщение праву законного – легального характера. Представляется, что это понятие, имеющее строго юридическую этимологию – законный, исключает из права его ценностную сущность, переносит центр тяжести на практическое усвоение права в общественном и индивидуальном сознании. Возникает довольно специфическая конструкция. Право может быть любым, главное – чтобы оно соответствовало формальной процедуре. Легализованное таким образом право, т. е. формальное легитимированное, переходит в новую стадию – усвоения и принятия в общественном и индивидуальном сознании. Если оно не будет добровольно принято, то оно не перестаёт быть правом, но страдает дефицитом легитимности. По существу легитимность фиксирует два значимых момента: первый – направленность на диалог с обществом и с каждым его членом индивидуально, т.е. конечная санкция в сознании народа или его большей части; но с другой стороны, не само право обладает неким внутренним атрибутом высшей законности, а лишь его коллективно-психологическое восприятие и оправдание. Иными словами, центральным при таком подходе становится вопрос, с одной стороны, о роли сознания личности, а с другой – это создаёт весьма широкий простор для технологического в социологическом и политологическом смысле воздействия на коллективное сознание.

При этом открытым остаётся, например, вопрос о том, как должно оцениваться право, которое не выражено в формально-юридических нормах (обычное право или право фактическое, «живое», либо особые психологические переживания (императивно-атрибутивные эмоции), о которых писал Л.И. Петражицкий), оно получило признание в обществе, но не стало частью нормативной стратегии или частью нормотворческой деятельности. Оно, очевидно, должно признаваться нелегитимным? Кроме того, проблема легитимности девальвируется само понятие закона, который не более чем формальное требование. Существенным признаётся не качество закона или его правовой характер, а убеждение адресатов, для которого открывается, очевидно, широкий простор возможностей особенно в современную высокотехнологичную эпоху. В контексте легитимности также совершенно неясной остаётся роль понятия права вообще. Т. е. признаётся некая пустая форма закона, которая должна быть легитимирована – приобрести содержание, но только то, которое будет отражено и добровольно усвоено в сознании адресата. Но такая трактовка уместна только в строго определённых вариантах правовых теорий.

Право, таким образом, может быть легитимным, но нелегальным. Или напротив, легальным, но нелегитимным. Но при этом в обоих случаях это не затрагивает сущность права. Право в этой парадигме – это, как правило, набор норм, властных велений либо логико-понятийных конструкций в виде суждений о должном, но в любом случае в такой парадигме для юридической науки предлагается в качестве центрального не вопрос о сущности права, а, во-первых, о формальной технологии (процедуре) его разработки и принятия, а во-вторых, о степени его оправдания в сознании людей. При этом, как правило, легитимность никогда не является полной, а априори подразумевается как градированная величина, т.е. - более или менее легитимный.