Civil-legal mechanisms of securing obligations in the area of procurement of goods and services for the needs of penal system

Aksenova Elena Ivanovna Adjunct Professor, the department of Civil Law and Proceedings, Academy of Law and Management of the Federal Penal Service of Russia 390000, Russia, Ryazanskaya oblast', g. Ryazan', ul. Polevaya, 80 zagr5@yandex.ru Other publications by this author

Для развития устойчивого гражданского оборота в условиях экономического роста страны возникает необходимость в надлежащем правовом регулировании исполнения обязательств. Нет примеров в юридической практике, чтобы основное обязательство не должно было быть исполнено должником. Исполнение обязательства, по мнению Ф. К. Савиньи, является его сущностью ^[1]. Если стороны договорились о претворении договора с придуманными обязательствами не для исполнения, то однозначно мы видим мнимую сделку, которая противоречит законодательству. И скорее всего данную мнимую сделку кредитор не будет подкреплять способами обеспечения исполнения обязательств. При заключении реального договора стороны однозначно настроены на надлежащее исполнение своих обязательств для получения прибыли. Кредитор нацелен на получение выгоды при заключении законной сделки, и обязательства, возникающие у должника, стимулируют на надлежащее исполнение условий договора.

В целях исключения неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств законодательно были закреплены в ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ­– ГК РФ) способы обеспечения исполнения обязательств, такие как: неустойка, залог, удержание вещи должника, поручительство, независимая гарантия, задаток, обеспечительный платеж и другие способы, предусмотренные законом или договором. Способы обеспечения исполнения обязательств непосредственно связаны с общественными отношениями, регулируемые гражданским правом. При включении в договор способов обеспечения исполнения обязательств кредитор усиливает свои позиции в обязательствах, так как в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств вступают в силу защитные функции обеспечения.

Для начала рассмотрим правовую природу общих норм обеспечения исполнения обязательств в российском гражданском законодательстве. Теория предполагает, что при заключении договора автоматически возникают права и обязанности – право требовать и обязанность исполнять. Договор есть соглашение между участниками гражданско-правовых отношений, и все же нормы ГК РФ создают условия для «страховки» надлежащего исполнения обязательств договора.

Обеспечительные средства выходят на первый план в защиту заключаемых договоров и сделок, которые становятся основными при экономических отношениях, целью которых является достижение желаемого результата.

На сегодняшний момент в юридической литературе отсутствует общее определение способов обеспечения исполнения обязательств. Единого подхода к определению той или иной правовой формы к способам обеспечения исполнения обязательств не существует. Способы обеспечения исполнения обязательств, которые перечислены в ст. 329 ГК РФ, разнятся по своему содержанию. Существует несколько подходов к правовой природе способов обеспечения исполнения обязательств.

Рассматривая способы обеспечения исполнения обязательств, авторы в основном останавливают внимание на изучении их отдельных видов, а не всех перечисленных в статье ГК РФ. Некоторые ученые предприняли попытку выделить ряд общих признаков, характеризующих именно способы обеспечения исполнения обязательств, для создания определения, однако это не привело к успеху. К. А. Новиков говорит о том, что в рамках гл. 23 ГК РФ размещены средства настолько разнородные, что их объединение именно в едином понятии было бы непродуктивным^[2].

Законодатель изначально в само название главы ГК РФ вкладывает смысл обеспечения исполнения обязательств. По мнению Д. И. Мейера и С. В. Пахмана, что исполнение можно опустить и обеспечение является именно обязательство^[3]. Однозначно остановиться на той или иной точке зрения невозможно.

Можно говорить о том, что само заключение договора служит общим желанием и стимулом к надлежащему исполнению обязательств для получения обоюдной выгоды, прибыли. И смысл дополнительного стимулирования как бы отпадает. Гражданский кодекс Российской Федерации изначально направлен на соблюдение законности между сторонами гражданско-правовых отношений и гарантированности кредитора. Для способов обеспечения обязательств на первый план выходит стимулирующая функция, так как на этапе подписания договора все способы как бы напоминают должнику о негативных последствиях в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. Существует и абсолютно противоположная точка зрения А. Покачаловой, что стимулирующая функция воздействия на должника к исполнению обязательства является дополнительной, а само обеспечение имущественного интереса кредитора необходимо считать основной функцией способов обеспечения исполнения обязательств^[4]. Именно способам исполнения обязательств – неустойке и задатку Б. М. Гонгало предписывает стимулирующую функцию, «непосредственной целью» которых является «стимулирование должника к исполнению обязательства»^[5]. С данной точкой зрения невозможно не согласиться, так как неустойка и задаток точно нацелены на подталкивание должника к исполнению основного обязательства, чтобы не привлечь негативных и нежелательных последствий в виде материальных издержек и притом сохранить обязательство – доделать обещанное. Стимулирующая функция неустойки и задатка начинает свое действие с момента заключения договора, напоминая должнику о невозврате залоговой суммы и возмещении неустойки в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. Следует отметить, что неустойка, помимо стимулирующей функции, обладает также и защитной (восстановительной) функцией при неисполнении договора в срок. Напоминание об обязательном исполнении основного обязательства и дополнительном обременении законодательно предусмотрено в ст. 330 ГК РФ: «....должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства....». В силу разностороннего характера и направленности неустойки есть смысл поговорить об этом способе обеспечения исполнения обязательств в рамках отдельной статьи, рассмотрев ее как способ обеспечения исполнения обязательств или как гражданско-правовую ответственность.

Восстановительная функция, заключающаяся в восстановлении понесенных убытков и возращение имущественного состояния кредитора, присуща таким способам обеспечения обязательств, как независимая гарантия и поручительство. Независимая гарантия и поручительство по своей природе схожи друг с другом, ответственность за неисполнение должником взятых по договору обязательств несет третье лицо. В случае независимой гарантии это банки или иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации. Для других лиц, участвующих в гражданско-правовом обороте, выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

Залог, удержание вещи должника и обеспечительный платеж, являясь способами обеспечения исполнения обязательств, несут в себе защитную функцию. Она проявляется в том, что кредитор заранее обладает вещами и денежными средствами переданными ему в счет гарантии будущего исполнения основного обязательства. Залог позволяет кредитору по обеспеченному залогом обязательству, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства, получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. При удержании вещи должника она может оставаться у кредитора, пока несоответствующее обязательство не будет исполнено. Обеспечительный платеж внесен дополнением параграфа 8 «Обеспечительный платеж» в гл. 23 «Обес­печение исполнения обязательств» разд. III ГК РФ Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации», вступившим в действие с 1 июня 2015 г., таким образом его можно признать относительно новым способом обеспечения исполнения обязательств. Представляя собой денежное обязательство, он позволяет кредитору возместить понесенные потери за счет суммы обеспечительного платежа, внесенного на указный счет.

Рассмотрев в статье основные функции способов обеспечения исполнении обязательств, отметим что учеными цивилистами выделяют так же их стимулирующую, пресекательную, поражающую, обеспечительную, компенсационную и штрафную функции, а так же и иные функции, например, стимулирующую (до нарушения), защитную (после нарушения); или принудительную для должника и компенсационную для кредитора, а восстановительную для всех^[6].

К сожалению, представленные способы обеспечения исполнения обязательств отсутствуют в Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе). Ст. 96 Закона о контрактной системе «Обеспечение исполнение контракта» предоставляет на выбор участнику закупки только два способа обеспечения: 1 – банковская гарантия; 2 – внесение денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Отсутствие признака диспозитивности в Законе о контрактной системе свидетельствует о строго установленных правилах заключения и исполнения государственного контракта. В связи с этим, рассматривая вопрос о применении способов обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств в сфере закупок товаров, работ и услуг, остановимся на выше указанных способах обеспечения контракта.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд. Созданная контрактная система позволяет регулировать отношения, возникающие в сфере осуществления закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд. Основываясь на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок, она направлена на предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы и формы собственности. Выступать в качестве подрядчика (поставщика, исполнителя), определенного конкурентными способами – конкурсом или аукционом, может как частное лицо, так и государственное или муниципальное (казенное, бюджетное, автономное) учреждение, при этом должны быть соблюдены требования, предусмотренные ст. 31 Закона о контрактной системе. Что же касается заказчиков, то по Закону о контрактной системе имеются ограничения, так согласно п. 7 ст. 3 заказчик – государственный или муниципальный заказчик либо бюджетное учреждение, государственное, муниципальное унитарные предприятия, осуществляющие закупки. В нашем случае представители уголовно-исполнительной системы - федеральные казенные учреждения –являются государственным заказчиком.

Рассмотрим участие в контрактной системе учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы. Являясь казенными учреждениями, исполняя заключаемые государственные контракты, они обладают определенными привилегиями и особенностями. Например, на заказчика возлагается обязанность предоставления преимущества в отношении предлагаемой цены контракта для учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы (ст. 28 Закона о контрактной системе) если она выступает в качестве подрядчика (поставщика, исполнителя).

Единственное, что остается неизменным, так это то, что при участии в контрактной системе как в качестве заказчика, так и в качестве подрядчика (поставщика, исполнителя) основной целью является надлежащее исполнение основного обязательства по государственному контракту.

Усиленный контроль за расходованием денежных средств казенными учреждениями вызван тем, что все закупки осуществляются за счет субсидий, предоставленных из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации^[7]. Конечно, существует необходимость гарантированности заключаемых государственных контрактов на полное исполнение основного обязательства.

Банковская гарантия как способ обеспечения контракта признается наиболее выгодной для подрядчика (поставщика, исполнителя), так как позволяет обеспечивать гарантию без вложения наличных средств. Принятая заказчиком банковская гарантия, выданная банком в качестве обеспечения исполнения контракта, позволяет заключить государственный контракт между участниками закупки. В ст. 45 Закона о контрактной системе закреплены условия, при которых банковская гарантия должна быть выдана и также, что должна включать в себя безотзывная банковская гарантия. В связи с тем что банковская гарантия, имея защитно-восстановительный характер, «страхует» весь процесс исполнения основного обязательства по­ставщиком (исполнителем, подрядчиком) до до­стижения цели, предусмотренной государ­ственным контрактом, она должна иметь срок действия, превышающий срок действия контракта не менее чем на один месяц^[8]. Согласимся с мнением Захарченко Д. С., что обязанность о сроке действия банковской гарантии имеет позитивный характер^[9].

По своей природе, как полагает Мичурина Е.А, банковская гарантия — это инструмент передачи кредитного риска от бенефициара к гаранту, выражающийся в предоставлении контрагенту бенефициара — принципалу так называемого гарантийного кредита^[10].

Следует отметить, что законодатель принимает усиленные меры по применению банковской гарантии в контрактной системе и при использовании ее в качестве обеспечения контракта необходимо руководствоваться дополнительными законодательными актами^[11]. Барков А. В. ориентируясь на мнение экспертов считает, что требования к получению банковской гарантии завышены, а процедура ее получения в настоящее время мало чем отличается от оформления обычного кредита^[12].

При всех положительных качествах банковской гарантии, по нашему мнению, негативное влияние оказывает ограничение законодателем круга гарантов. Заказчики в качестве обеспечения исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные только банками.

Второй способ обеспечения исполнения контракта – внесение денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, можно представить как полную противоположность банковской гарантии. Если при банковской гарантии поставщику (исполнителю, подрядчику) необходимо «заслужить» доверие банка, чтобы банк принял на себя обязательство уплатить заказчику определенную денежную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства, то при внесении денежных средств на счет заказчика необходимо всего лишь иметь собственные свободные средства, которые можно вывести из оборота.

Как видно из Закона о контрактной системе, способы обеспечения контракта разнятся со способами обеспечения исполнения обязательств по ГК РФ. По своей сути банковская гарантия, закрепленная в Законе о контрактной системе, является разновидностью независимой гарантии по ГК РФ, а внесение денежных средств на указанный заказчиком счет представляет собой непоименованный способ обеспечения исполнения обязательств. Применение норм действующего Закона о контрактной системе не противоречит изменениям, внесенным в ГК РФ, и лишь нуждается в дополнительных разъяснениях по правилам применения действующего законодательства к вновь изданному Федеральному Закону (от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»).

На наш взгляд, в целях совершенствования контрактной системы необходимы законодательные дополнения позволившие расширить круг субъектов, участвующих в обеспечении исполнения контракта. При банковской гарантии это гаранты (коммерческие организации), а установленная заказчиком сумма обеспечения ис­полнения контракта может вноситься поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с привлечением третьих лиц.

При этом особенностью учреждений и предприятий уголовно- исполнительной системы, является то, что положения Закона о контрактной системе об обеспечении исполнения контракта не применяются в случае заключения контракта с участником закупки, который является казенным учреждением (подп. 1 п.8 ст. 96 Закона о контрактной системе). Вместе с тем учреждения и предприятия уголовно-исполнительной системы непосредственно участвуют в договорной деятельности связанной с Законом о контрактной системе.

Когда учреждения и предприятия уголовно-исполнительной системы выступают в качестве государственного заказчика, то государственный контракт по общему правилу Закона о контрактной системе в обязательном порядке включает в себя один из способов обеспечения исполнения контракта. Если учреждения и предприятия уголовно-исполнительной системы выступают в качестве поставщика (подрядчика, исполнителя), обязательства по обеспечению берет на себя государство, принимая риски возможного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.

Право выбора способа обеспечения исполнения контракта предоставлено участнику закупки, с которым заключается контракт. Это дает возможность по­ставщику (исполнителю, подрядчику) самому оценить свои возможности обеспечения исполнения контракта и, вероятнее всего, подталкивает к дальнейшему исполнению основного обязательства, чтобы не отвечать за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств в любом случае собственными денежными средствами, какой бы способ обеспечения исполнения контракта им не был выбран.

Делая вывод, хотелось бы отметить, что в любом случае способы обеспечения исполнения обязательств по ГК РФ или способы обеспечения исполнения контракта по Закону о контрактной системе обладая стимулирующей, восстановительной и защитной функциями, конечно же, не могут гарантировать стопроцентное исполнение основного обязательства. Аналогичной точки зрения придерживается Трезубов Е. С., рассматривая вопрос о правовой природе обеспечительных обязательств он делает вывод, что «ни один способ обеспечения исполнения обязательств не предполагает надлежащее исполнение обязательства перед кредитором»^[13]. Единственное что можно констатировать, что обеспечительные меры «страхуют» участников гражданско-правовых правоотношений в случае ненадлежащего исполнения или вовсе неисполнения обязательств.