Certain aspects of independence of bank guarantee within contract system

Mel'nichenko Sergei Vasil'evich Post-graduate student, the department of Civil Law and Procedure, Pitirim Sorokin Syktyvkar State University 167001, Russia, respublika Komi, g. Syktyvkar, ul. Kommunisticheskaya, 25 gn.sm@yandex.ru Other publications by this author

Система государственного заказа в Российской Федерации одна из самых динамично развивающихся отраслей отечественного законодательства, сочетающая в себе элементы частноправового и публично-правового регулирования. Среди перечисленных главой 23 ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательств независимая гарантия характеризуется возможностью её использования для защиты не только частных, но и государственных интересов.

Предоставление гарантийных обязательств - традиционная область частного права, поскольку направлено на обеспечение обязательств известных еще римскому праву. В этой связи, независимая гарантия в системе общей части гражданского права представлена как институт независимого обязательства, способная обеспечивать практически любые обязательства (п. 5 ст. 368 ГК РФ).

Обязательство гаранта принято разделять на типы и виды в зависимости от характера обязательств, для обеспечения которых гарантия выдается. Так, различают обязательства гаранта по уплате денежной суммы (гарантия исполнения); на случай неплатежа (обеспечивает надлежащее исполнение принципалом обязательства по оплате поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг); возврата платежей (авансового платежа); исполнения гарантийных обязательств; гарантия предложения (тендерная, конкурсная гарантия).

Широкое применение банковская гарантия получила в налоговых, таможенных и других отношениях, среди которых огромную общественную значимость имеет сфера закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон № 44) широко представлен элементами договорного права, защитой прав участников отношений в сфере госзаказа неустойкой (пени, штраф), способами обеспечения исполнения контракта путем внесением денежных средств и банковской гарантией. Порядок применение гражданского права в контрактной системе закреплен в п. 1 ст. 2 Закона № 44. Норма распространяется на отношения связанные с гарантийным обязательством при использовании банковской гарантии в сфере государственных и муниципальных закупок. В ст. 45 Закона о контрактной системе установлены требования к банковской гарантии, понятие которой, а также содержание независимости закреплены в параграфе 6 главы 23 ГК РФ.

О независимости гарантии в разное время высказывались прямо противоположные мнения о признании связи гарантии с основным обязательством ^[9,с.912]. до полного её отрицания ^[8,с.118]. Неопределенность в содержании независимости гарантии характеризуется диалектической противоположностью обеспечительной функции гарантии и независимостью обязательства гаранта, которым обеспечивается исполнение основного обязательства.

Ссылка в тексте гарантии на основное обязательство исполнение, которое обеспечивается гарантийным обязательством, включая обстоятельства наступления выплаты в соответствии с условиями независимой гарантии (п. 1 ст. 374 ГК РФ) указывают о связи гарантии с основным обязательством.

В настоящее время требование законодательства о включении в текст гарантии основного обязательства, обеспечиваемого с помощью обязательства гаранта, содержат п. 4 ст. 368 ГК РФ, ст. 115 БК РФ и другие законодательные акты.

Таким образом, функциональная характеристика гарантийного обязательства - обеспечение основного обязательства, исполнение которого гарантируется обязательством гаранта (ст. 329, п. п. 4, 5 ст. 368 ГК РФ), следует из цели гарантии, указывающая на связь гарантии с основным обязательством. Вместе с тем независимость гарантии обеспечивает самостоятельность двух разных по значению, но связанных между собой обязательств. Конструкция отношений между грантом, бенефициаром и принципалом, основанная на принципе независимости гарантии, позволяет сохранять существующие обязательства независимо от действительности другого обязательства, что не маловажно в договорных отношениях.

Следовательно, принцип независимости гарантии обеспечивает равнозначное соотношение между двумя обязательствами, не вторгаясь в правовую сферу деятельности другого обязательства. Свойство независимости гарантии позволяет гаранту удалено оценить по внешним признакам обстоятельства, наступление которых влекут выплату по независимой гарантии (п. 3 ст. 375 ГК РФ).

По мнению профессора Б.М. Гонгало, независимость банковской гарантии не следует абсолютизировать, поскольку ее дополнительный характер определяется функциональным назначением гарантийного обязательства^{[3,с.16,17,18]}, с чем трудно не согласиться. Абсолютизация независимости гарантийного обязательства - признак абстрактной сделки, присущий режиму ценной бумаги, которое неприменимо к обязательству гаранта. Свойство абстрактной сделки - это вторичное обязательство, отказ от исполнения которого со ссылкой на отсутствие основания или его недействительность не допускается. При этом вторичное обязательство не дополняет основное обязательство, а имеет самостоятельное существование ^[6].

Следовательно, квалификация абстрактной сделки, как правовой категории, необходимо рассматривать с позиции тех последствий, которые она порождает. Во-первых, с точки зрения её цели (causa). Цель абстрактной сделки не видна из её содержания, а её исполнение или неисполнение не влияет на действительность сделки. В этой связи вторым признаком абстрактной сделки будет являться отсутствие права лица ссылаться на существование основания, породившее абстрактное обязательство вследствие исполнения или неисполнения обязательства.

Схожие черты имеет и независимая гарантия. Возникновение обязательства, независимо от юридического основания, допускает В.М. Догадов. По мнению автора, если будет доказано обратное - это может повлечь неправомерное обогащение, и, чтобы этого не допустить, обязательство должно быть парализовано^{[7,с.59,60,61,62]}. Иной позиции придерживается Р.И. Романов, отмечая, что особенность абстрактного обязательства заключается в презумпции наличия и действительности основания его возникновения, но не в отрицании существования causa как таковой^[17]. Профессор Б.М. Гонгало отмечает, что абстрактная сделка характеризуется «оторванностью» или «отвлечённостью» от основания его возникновения^[3].

Однако отвлеченность не свидетельствует об отсутствии связи обязательства от его основания, поскольку она не проявляется при исполнении обязательства, хотя не может объективно не существовать и выражается в отсутствии права ссылаться на существование основания породившего абстрактное обязательство, как причины неисполнения обязательства, вытекающего из абстрактной сделки. Наиболее точную характеристику взаимоотношения гарантии с основным обязательством сформулировала Л.А. Новоселова, указав на то, что связь гарантии с основным обязательством нельзя отрицать в связи с тем, что гарантийное обязательство, как правило, появляется тогда, когда существует требующее обеспечение обязательство^[11,с.190].

Оценивая характер независимости обязательства гаранта нельзя не обратить внимания на характеристику акцессорных (дополнительных) обязательств. Защита интереса кредитора лежит в основе любого обеспечительного обязательства содержание, которого следует из основного обязательства и указывает на его основу (causa).

Изменения и (или) недействительность основного обязательства неизбежно влияет на состояние акцессорного обязательства, так как цель его не просто следовать основному обязательству, а обслуживать его. Иное означало бы невыполнение дополнительным обязательством функции обеспечения, так как оно не будет выполнять задачи, для которых оно создано, т.е. своему основанию (causa).

Независимость гарантии обеспечивает обязательству гаранта иное предусмотренное в ст. 329 ГК РФ положение, исключающее влияние на обязательство гаранта, которое не зависит от состояния основного обязательства. Особенность гарантии проявляется в том, что выполнение гарантийной функции в «отрыве» от основного обязательства в принципе невозможно. Указание на основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией, относится к существенным условием независимой гарантии (п. 4 ст. 368 ГК РФ). Согласно ст. 368 ГК РФ гарант обязуется уплатить по просьбе другого лица (принципала) указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства в соответствии с условиями данного гарантом обязательства. Условия выплаты денежной суммы определены ст. 374 ГК РФ, в соответствии с которой бенефициар вправе требовать выплату при наступлении обстоятельств, предусмотренных в гарантии (п. 4 ст. 368, п. 1 ст. 374 ГК РФ). К таким обстоятельствам чаще всего относятся нарушение должником (принципалом) основного обязательства перед кредитором (бенефициаром). Таким образом, функция обеспечения основного обязательства следует из содержания независимой гарантии. Обязательство гаранта выплатить денежную сумму само по себе не может являться способом обеспечения исполнения обязательств, если отсутствует условие об основном обязательстве, а также не наступили обстоятельства выплаты денежной суммы. В противном случае мы получим гарантию в режиме ценной бумаги.

Следовательно, независимую гарантию нельзя отнести к абстрактной сделке в классическом виде, поскольку существование основного обязательства и условия выплаты связывают обязательства гаранта и бенефициара функциональной принадлежностью гарантии - обеспечение основного обязательства.

Изменения, взнесённые в правила § 6 главы 23 ГК РФ усилили независимости гарантийного обязательства и смягчили раннее существующие противоречия между независимой гарантией и основным обязательством^[18], однако вопросы, связанные с толкованием независимости гарантии в контрактной системе, продолжают оставаться актуальными и в настоящее время. Так, по делу А76-27911/2015 арбитражный суд, ссылаясь на акцессорный характер банковой гарантии, пришел к выводу о том, что, как и другие способы обеспечения исполнения обязательств, банковская гарантия призвана обеспечить исполнение основного обязательства лишь в отношении неисполненного должником обязательства^[16].

Отметим, что законодательством не установлено запрета в отношении порядка определения суммы, подлежащей выплате, если в гарантии об этом содержится условие (п. 4 ст. 368 ГК РФ). В тоже время п. 4 ст. 368 ГК РФ не содержит требования о том, что сумма гарантийной выплаты должна быть уменьшена на размер исполненного обязательства, следовательно, размер обеспечения с учетом п. 1 ст. 368 и ст. 370 ГК РФ может быть определен в самой гарантии и не зависеть от каких-либо иных обязательств.

Вместе с тем, условия банковской гарантии в контрактной системе устанавливаются в соответствии со ст. 45 Закона № 44 с учетом положения § 6 главы 23 ГК РФ (п. 1 ст. 2 Закона № 44).

Учитывая специфику отношений и интересы государственного и муниципального заказчика Правительством Российской Федерации на основании ст. 45 Закона о контрактной системе установлены дополнительные требования к банковской гарантии^[16] (далее - дополнительные требования). Пунктом «а» дополнительных требований установлено, что в банковской гарантии должны быть обязательно предусмотрены права заказчика представлять требование об уплате денежной суммы, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения обязательств, обеспеченных банковской гарантией в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, на основании п. 4 ст. 368 ГК РФ и ст. 45 Закона № 44, Правительством Российской Федерации установлен порядок определения денежной суммы, подлежащей выплате, которая ограничивается на случай ненадлежащего выполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией пропорционально объему исполненных обязательств.

Однако, порядок определения денежной суммы, в случае несогласия с его размером, установленного в расчете и предъявленного гаранту к оплате, свидетельствует о влиянии основного обязательства на обязательство гаранта, поскольку требует проверки объема исполнения принципалом основного обязательства и предъявленной к оплате суммы на соответствие порядка её определения.

Раннее суды неоднократно высказывались о том, что предметом доказывания по иску бенефициара к гаранту входит лишь проверка соблюдения истцом (бенефициаром) порядка предъявления требований по банковской гарантии с приложением указанных в гарантии документов^[12].

Следовательно, проведение проверки на соответствие порядка определения денежной суммы потребует исследование во взаимосвязи соблюдения исполнения гарантийного и основного обязательства.

Таким образом, несмотря на формальный подход к проверке гарантом соответствия предъявленного бенефициаром требования и документов, связь гарантии с основным обязательством по отношению с нормами ГК РФ в контрактной системе выражена более, чем значительно.

Другая проблема заключается в том, что размер денежной выплаты по требованию бенефициара пропорционально объему исполненных обязательств в контрактной системе трактуется как условие, ограничивающие применение банковской гарантии, и связывается в основном с обеспечением выплаты неустойки возмещением ущерба либо возврата авансовых платежей.

По делу № А76-27911/2015 суд указал, что обеспечение исполнения контракта, призвано упростить процедуру удовлетворения требований заказчика, возникших у него к контрагенту в ходе исполнения контракта, в частности, в связи с применением мер гражданско-правовой ответственности. Суд отметил, что обеспечение исполнения контракта является средством, за счет которого заказчик получит удовлетворение своих требований к поставщику (подрядчику, исполнителю), возникших при исполнении контракта например, о взыскании неустойки, убытков, возврате аванса и проч. Отметим, что по указанному делу условия банковской гарантии были призваны обеспечить неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом обязательств по контракту с выплатой любой денежной суммы, в пределах установленной гарантий. Гарантия не содержала условия о выплате суммы обеспечения, связанной с выплатой неустойки. К аналогичным выводам пришел Арбитражный суд Дальневосточного округа от 07.11.2016 № Ф03-4981/2016 по делу № А59-815/2016.

В этой связи, обратим внимание на то, что Закон о контрактной системе (п. 2 ч. 2 ст. 45 Закона № 44), в отличие от норм гражданского права (п. 4 ст. 368 ГК РФ) не содержит условия о включении в текст гарантии основного обязательства, исполнение по которому обеспечивается. Из чего следует, что законодателем сознательно выбрана общая формулировка об обязательствах принципала, с целью обеспечить заказчику возможность гарантировать исполнение любых обязательств, а не только связанных с применением гражданской ответственности и возврата суммы аванса.

Если говорить об обязательстве гаранта как об акцессорном обязательстве в контрактной системе, то выявляется следующая неопределенность в характере гарантийного обязательства. Предположим, что обязательство гаранта имеет акцессорный характер, на что указал суд по делу А76-27911/2015, тогда формулировка в тексте закона «основное обязательство» или «обязательства принципала» утрачивает юридический смысл, так как обеспечение будет возможно только в отношении «основного обязательства», поскольку обязательство гаранта по отношению к обязательству принципала всегда будет являться дополнительным, то есть производным.

Следовательно, признавая за обязательством гаранта акцессорный характер, гарантия автоматически становится обязательством, имеющего ограниченную сферу применения.

В этой связи, заказчикам следует больше уделять внимания условиям конкурсной документации и тексту проекта контракта в части обеспечения обязательств с помощью банковской гарантии, в которых необходимо четко прописывать, какие обязательства принципала обеспечиваются банковской гарантией, и отграничивать условия их выплаты вне зависимости от начисленной и выплаченной неустойки.