Methodology of judicial interpretation: genesis and evolution of realistic approach

Timoshina Elena Vladimirovna Doctor of Law Professor, the department Theory and History of State and Law, St. Petersburg State University 199034, Russia, St. Petersburg, Neberezhnaya Universitetskaya 7-9 timochina@yandex.ru Other publications by this author

1. Реализм и формализм как стили судебной интерпретации: постановка проблемы. Когда мы обращаемся к эволюции подходов к методологии судебного толкования в ХХ в., то в доктрине и на практике мы обнаруживаем не вполне ясное в своих критериях, но тем не менее резкое и очевидное противопоставление двух стилей судебной интерпретации: реалистического подхода, понятие которого не обладает ясными признаками, и тем, что воспринимается как его противоположность и передается при помощи различных терминов, — «механическая юриспруденция» (Р. Паунд) ^[37], «силлогистическая теория толкования» (Е. В. Булыгин) ^{[5, с. 25]}, «формальный стиль» в противоположность «Гранд-стилю» (К. Н. Ллевеллинн) ^{[34, р. 37–38]}, «теория судебного ограничения / сдерживания» в противоположность «судебному активизму» (Р. Дворкин) ^{[8, с. 193]}, «ограниченный стиль судебной интерпретации» в противоположность «свободному стилю» (А. Росс) ^{[38, р. 141]} и др. В советской правовой доктрине эти два подхода к методологии судебного толкования обозначались соответственно как «статический» и «динамический», или «приспосабливающий», — право к жизни ^{[25, 70–71]}. Иными словами, понятие реализма в толковании зачастую приобретает смысл путем отсылки к им же самим (реализмом) сконструированной понятийной противоположности, т. е. при сопоставлении с так называемым судебным формализмом. Даже на уровне терминологического обозначения этих двух стратегий судебного толкования обнаруживается превосходство реалистического подхода над судебным формализмом — ограниченным, узким, механическим, несвободным и проч.: очевидно, в ситуации выбора между «свободным» и «ограниченным» стилями судебной интерпретации, «Гранд-стилем» и «формальным» стилем и т. п. предпочтения такого выбора кажутся достаточно очевидными.

Апология реалистического подхода всегда сопровождается дискредитацией противоположного подхода как исключительно «формального» и «примитивного». Такая тенденция в истории юриспруденции обнаруживала себя с известной регулярностью, начиная, по крайней мере, с конца XIX в. Г. Кельзен в связи с этим отмечал: «…За конкретным методом интерпретации стоят вполне конкретные интересы. Соответственно, противоположные интересы стремятся получить признание через критику преобладающих методов толкования путем использования аргумента формализма. Нет ничего более понятного, чем факт, что строгое применение закона, не уделяющее внимание интересам отдельных групп, будет обвинено правовыми идеологиями этих групп в “формализме”. В современной юриспруденции самоочевидно, что интересы, использующие эту критику, будут представлять себя как [обладающие] лучшим методом толкования, с более высокими “научными стандартами”» ^{[32, р. 81]}.

Реалистический подход к методологии судебного толкования не имеет однозначной связи с тем или иным типом правопонимания. Реалистическая позиция по отношению к методологии судебного толкования разделялась представителями самых разных и даже противоположных теоретико-правовых подходов и во всяком случае не может быть зарезервирована исключительно за представителям правового реализма (американского и континентального). Реалистический подход к методологии судебного толкования означает признание того, что судья в процессе аргументации и принятия решения имеет право апеллировать к какой-либо иной — воспринимаемой в качестве подлинной, актуальной, настоящей — реальности, обнаруживаемой за узкими формальными границами нормативной реальности позитивного права, и эксплицитно руководствоваться метаюридическими соображениями морали, политики, экономической эффективности, целесообразности и пр. Как писал О. Эрлих, «вместо того способа взвешивания интересов [предложенного законодателем. — Е. Т.], который ему [судье. — Е. Т.] никогда не понять, толкователь использует свой масштаб нравственных воззрений, практических потребностей и властных отношений современности» ^{[31, с. 573]}. Одним из основных стремлений реалистического направления, отмечает Д. Е. Тонков ^{[20, с. 140]}, было расширение области, «относящейся к праву» (legally relevant), включение в судебное решение внеправовых (extralegal) аргументов, включая политические (arguments of policy). В этом смысле такие непримиримые идейные противники, как юснатурализм и юспозитивизм, во второй половине ХХ в. удивительным образом нашли точку соприкосновения в вопросе о допустимости обращения судьи к метаюридическим аргументам.

Цель данной статьи — реконструировать основные характеристики генезиса и эволюции реалистического подхода к методологии судебного толкования, с тем чтобы ответить на вопрос о причинах его успеха — реалистический подход завоевывает лидирующие позиции в доктрине, прежде всего зарубежной, и во многом определяет политику судебного толкования институтов «высокого правосудия»; его развитие рискует превратить традиционный для юриспруденции поиск формально-логических оснований судебной аргументации, исходя из фундаментальных структур языка и логики системы права, в интеллектуально неполноценное, этически ущербное, политически недальновидное, в конечном счете — в почти что маргинальное занятие.

2. Основные характеристики генезиса и эволюции реалистического подхода к методологии судебного толкования. Противостояние реализма и формализма как двух стилей судебной интерпретации, и даже шире — как стилей отправления правосудия, отчетливо обнаруживается уже в начале ХХ века. Л. И. Петражицкий, находясь в лагере «примитивных» формалистов, так комментировал их противоположность: «В современной науке гражданского права, и не только гражданского права, играют весьма серьезную роль понятия “интерес” и “защита”, порознь и в комбинации: “защита интересов”. Дело, впрочем, идет не столько о понятиях... сколько о выражениях: различные авторы соединяют с этими выражениями различные понятия; обыкновенно же вообще с ними определенных научных понятий не соединяется; под ними скрываются разные метафоры или смутные и неясные представления и тенденции. Тем не менее эти выражения следует применять почаще. Кто их часто применяет, тот, очевидно, держится нового “практического” направления. Кто их применять бы не стал, того следует считать отсталым, формалистом. В некоторых юр[идических] сферах тех, которые не успели усвоить себе эти и т. п. излюбленные “термины” юриспруденции конца века, называют еще более позорным именем, а именно “классиками”; это выражение... означает приблизительно скудоумие... Признаком той же отсталости, формализма и т. п. считается приверженность “логике”, идеям, принципам и т. п. формалистическим или непрактичным вещам» ^{[16, стб. 1–2]}. Именно тогда прежде всего в рамках школы свободного права с ее идеей свободного судейского нахождения права ^{[31, с. 559]} дискредитируются взаимосвязанные представления о беспробельности права и совершенном законодателе и обусловленное этими представлениями убеждение в возможности вынесения единственно верного судебного решения как заключения «силлогизма». При этом радикальное направление школы заявляет о возможности вынесения судебного решения contra legem ^{[9, с. 37–41]}.

Заявив о себе в рамках школы свободного права, реалистический подход за последние сто лет претерпел существенную эволюцию, основной тенденцией которой следует признать радикализацию теоретических представлений о природе судебного толкования и его институциональных особенностях. Основные характеристики его вековой эволюции могут быть представлены в следующих тезисах.

(1). Реалистический подход к методологии судебного толкования развивался от признания неопределенности значения правового текста как объекта толкования к тезису об избыточности текста для осуществления акта толкования.

Так, в рамках школы свободного права признавалось, что интерпретируемый правовой текст обладает значением, которым его наделил автор, однако это значение может не обладать достаточной определенностью, что управомочивает судью осуществить текстуальное замещающее толкование (см. об этом ниже п. 2). В частности, О. Эрлих отмечал: «Когда смысл правового предложения скрыт от судьи… либо когда правовое предложение не дает ответа на конкретный вопрос или даже не намеревается такой ответ давать, либо когда вопрос оказывается затерянным в дебрях туманных правовых определений, либо когда правовое предложение содержит в себе противоречие — во всех этих случаях… судья должен, независимо от обстоятельств, самостоятельно взвесить интересы и обеспечить их правовой защитой» ^{[31, 560–561]}.

В современного версиях реалистического подхода наличие текста как объекта судебного толкования полагается избыточным. Приемы обращения современного реалистического подхода с объектом интерпретации можно проиллюстрировать примером его современного представителя французского конституционалиста М. Тропера: «одну и ту же вещь можно истолковать либо как колесо от велосипеда, либо как произведение искусства. Если акт толкования создает некое произведение искусства, то акт толкования создает и конституцию» ^{[21, с. 100–101]}, — с тем лишь отличием, что для осуществления акта толкования вообще не нужен текст как объект толкования, так как исключительное полномочие установления нормы ex nihilo принадлежит судье, осуществляющего таким образом функцию креативного толкования (см. об этом ниже п. 2). Согласно неореалистической теории толкования М. Тропера установление значения (нормы) происходит безотносительно к соответствующей системе высказываний (тексту), следовательно, поскольку судья не связан семантикой толкуемого текста, то как сам текст, так и какие-либо свойства текста, включая степень его семантической определенности, не имеют никакого значения для интерпретатора.

(2). Развитие реалистического подхода к методологии судебного толкования шло от признания допустимости текстуального замещающего толкования к утверждению исключительности креативного толкования как специфической функции суда.

Отличия между этими двумя видами толкования, с одной стороны, и аналитическим толкованием, с другой стороны, могут быть прояснены при помощи аргументации, которую использует О. Пферсманн. Аналитическое толкование, присущее формалистическому стилю судебной интерпретации и допускаемое умеренными версиями реалистического подхода, представляет собой мыслительную операцию, которая не изменяет объект толкования, но направлена на получение точного знания согласно избранным методам толкования. При определении значения толкуемого текста не происходит замена одного значения другим или создание такого значения, которое ранее не существовало; «речь идет об анализе заданного значения с наиболее точным указанием на те аспекты, в которых это значение не определено либо определено» ^{[17, с. 258]}.

Особенностью двух других видов толкования — текстуального замещающего и креативного — является то, что они изменяют объект толкования. Первое — текстуальное замещающее толкование — представляет собой мыслительную операцию, посредством которой не имеющий определенного значения объект толкования может быть изменен так, что после этого границы значения будут определены. Креативное толкование характеризуется тем, что его результатом является создание объекта, не имеющего никакой семантической связи с уже существующим объектом, более того — в установлении такой связи вообще нет необходимости, так как с точки зрения радикально-реалистического подхода не может существовать какого-либо объекта толкования, который можно было бы подвергнуть семантическому анализу ^{[17, с. 258–259]}.

Для демонстрации доктринального обоснования текстуального замещающего толкования позволим привести пространную цитату из незавершенной работы О. Эрлиха «Теория судейского нахождения права»:

«Если смысловое ядро… правового понятия уводит у юриста из-под носа реальную жизнь, выражающуюся в правоотношениях и конфликтах интересов, то юрист пытается включить эти конфликты и отношения в переходную зону, чтобы тем самым получить нормы решения из данного правового предложения. В этом-то и заключается самостоятельное взвешивание интересов со стороны такого юриста, поскольку он подчиняет данные интересы некоему правовому предложению, хотя ввиду двусмысленности правового предложения юрист мог бы лишить данные интересы правовой защиты. Таким образом, сталкиваются два варианта взвешивания интересов: со стороны автора правового предложения и со стороны правоприменителя. В результате подобного столкновения возникает норма решения, которая обязана своим происхождением и тому, и другому: от автора правового предложения происходят его внешние очертания и предписываемый способ правовой защиты, а правоприменитель заполняет лакуны, объясняет непонятное, разрешает противоречия, устраняет сомнения и исключает неприменимое. Поэтому… происходящая от правоприменителя норма решения сама становится правовым предложением, которое в сочетании с предыдущим образует новое, обогащенное, ясное, непротиворечивое и четкое правовое предложение. Туманное ядро правового понятия при этом расширяется. Переходная зона никогда не исчезает, но… обозначает свои более четкие границы. И все это — уже не прежнее правовое предложение. […] Очевидно, что при этом изменяются смысловое ядро и объем такого правового предложения, которое по своему содержанию становится иным. […] …С течением времени процесс… формирования правового предложения приводит к тому, что на место исходного предложения встает совершенное иное по сути правовое предложение (курсив мой. — Е. Т.)» ^{[31, с. 571–572]}.

Спустя столетие реалистический подход уже не считает судью связанным семантикой правового текста, «смысловым ядром» правового предложения, и полагает, что осуществляющий акт толкования судья наделен «произвольной властью», т. е. «юридически свободен придавать любое значение любому высказыванию и даже любому факту, независимо от их лингвистической формы и степени определенности ^{[21, с. 93]}. При этом проблема судебных решений contra legem снимается как таковая: судья не может принять решение contra legem — просто потому, что «истолкованный текст не имеет и не может иметь значения, отличного от того, которым его наделяет уполномоченный орган, даже если представляется, что этот смысл отличается от всех иных толкований, осуществленных другими лицами, даже если оно кажется безрассудным и даже если оно расходится со всеми известными намерениями автора текста» ^{[23, с. 9]}. Таким образом, в результате креативного толкования суда, — толкования, называемого также в этой системе идей аутентичным, — создается норма, не имеющая и не могущая иметь какой-либо семантической связи с текстом.

(3) Эволюция реалистического полхода, таким образом, шлаот признания ограниченности когнитивной функции толкования к ее полному отрицанию и утверждению исключительно волюнтаристской природы акта толкования.

Если О. Эрлих исходил из того, что сформулированное законодателем правовое предложение обладает смыслом, который может быть познан судьей в процессе толкования ^{[31, с. 575]}, то после предпринятого Г. Кельзеном теоретического обоснования тезиса о том, что толкование есть прежде всего «функция воли, а не познания» ^{[11, с. 501]}, представители современного реалистического подхода, прежде всего М. Тропер, отстаивают тезис о том, что толкование представляет собой практическое действие, которое имеет волевой аспект. Так, М. Тропер, следуя Г. Кельзену, исходит из того, что толкование представляет собой не акт познания смысла (значения) авторитетно установленного правила, что с точки зрения занимаемой им позиции нонкогнитивизма в принципе невозможно, а ничем не стесненный акт волеизъявления субъекта толкования, которым устанавливается норма как смысл текста и его юридическая сила.

(4). Реалистический подход развивался от признания институциональных ограничений, налагаемых на суд таким принципом правового государства, как принцип разделения властей, — к обоснованию судебной власти в качестве суверенной и отрицанию как наивного и архаического популярного в дискуссиях о судебном правотворчестве «аргумента от демократии», согласно которому пожизненно назначаемые и не несущие политической ответственности судьи не должны устанавливать общие правила. Собственно уже в полемике К. Шмитта и Г. Кельзена о конституционном правосудии проблема «творческого судейства» была отчетливо опознана как институциональная — конституционно-правовая — проблема, связанная в конечном счете с определением взаимных отношений властей в правовом государстве ^{[27, с. 52]}.

Так, О. Эрлих полагал, что в ситуации определенности правового регулирования судья не имеет права «пренебречь целями автора [правового предложения] и под прикрытием такого [телеологического. — Е. Т.] толкования преследовать свои цели», так как это означало бы «лишить эффекта все усилия государства в правовой сфере». Исходя из этой позиции, он считал необходимым «от всего этого… решительно отказаться согласно современному пониманию правового верховенства государства» ^{[31, с. 542]}.

В конструкции же судебной власти, предлагаемой современным реалистическим подходом (в частности реалистической теорией толкования М. Тропера), оказываются заложенными все основные признаки политического суверена: 1) нормы конституции устанавливаются актом волеизъявления органа конституционного контроля; 2) реализуя конституционно-учредительную власть, он самостоятельно определяет собственные полномочия; 3) решение субъекта конституционного толкования обладает юридической действительностью независимо от его нормативного обоснования и содержания; 4) орган конституционной юстиции не является субъектом юридической ответственности ^[19].

Из данной системы рассуждений следует далее, что конституционное правосудие и демократия, понимаемая как форма правления суверенного народа, оказываются несовместимыми. Парадоксальным образом причина такой несовместимости заключена в идее верховенства права — права, которое не выражает чьей-либо суверенной воли, не исключая и «воли народа», но объективно-безлично верховенствует посредством конституции и, что самое главное, верховенствует (господствует) посредством толкующего положения конституции органа конституционного контроля. Таким образом, конституция понимается как совокупность принципов, которые сами по себе не выражают ничьей воли, но рассматриваются как объективно существующие. Такой способ рассуждения, с точки зрения реалистической позиции М. Тропера, имеет важные теоретические и политические последствия: «…больше нет необходимости в суверене — существе, от имени которого высший законодательный орган считается действующим и обладающим волей. Нет ничего удивительного в том, что в современном дискурсе о конституционном правосудии рискует исчезнуть отсылка к суверенитету народа или нации. […] Итак, любое рассуждение об обладателе суверенитета становится бесполезным, и можно сказать, что суверена больше нет» ^{[22, с. 154]}. Однако если суверена больше нет, то становится проблематично совместить конституционное правосудие и демократию, понимаемую как форма правления суверенного народа ^{[22, с. 154]}. Вместе с тем, подтверждая идею К. Шмитта о неустранимости суверена из любого правопорядка ^{[29, с. 12]}, М. Тропер приходит к выводу о том, что именно тот, кто выражает волю народа, поскольку он толкует конституцию, и является теперь «представителем» вместо избираемых ассамблей, — т. е. новым сувереном ^{[22, с. 155]}. Только в контексте таких рассуждений может быть понято утверждение М. Тропера о том, что «истинная демократия есть власть судей» ^{[2, с. 332]}.

3. Реалистический подход в доктрине и практике судебного толкования: возможные причины успеха. Современная популярность реалистического подхода, определяющего политику судебного толкования, а также имеющего многочисленных апологетов в доктрине, рассматривающих его в качестве мейнстрима зарубежной юриспруденции ^[10], может быть объяснено целым рядом причин или факторов — культурных, собственно научных, политико-идеологических.

(1). В изменении подходов к методологии судебного толкования — от обоснования приоритета формально-логического анализа авторитетно установленных норм к постепенной демифологизации «воли законодателя» и признанию необходимости оценки и «взвешивания» ценностей в процессе принятия правоприменительного решения — можно усмотреть проявление общей тенденции к релятивизации различных форм знания, этических норм, ценностей и проч., которая начинает проявлять себя в европейской культуре в конце XIX — начале XX в. Как уже отмечалось, в рамках школы свободного права было допущено поначалу осторожное, а затем все более радикальное сомнение в необходимости для судьи осознавать свою связанность ресурсами позитивного права. Обоснование в американском правовом реализме тезиса об имманентной неопределенности норм и фактов проблематизировало предсказуемость судебного решения. Наконец, процесс релятивизации оснований судебного решения довершают аргументативные правовые концепции, связывающие результат судебного процесса с владением техниками убеждения «аудитории» в правильности предлагаемого решения (Х. Перельман) ^{[36, р. 63–75]}, а также теория рационального дискурса Р. Алекси, превращающая конституционные принципы в удобный материал для осуществления «взвешивания».

Релятивизм оснований судебного решения и взаимосвязанный с ним судебный волюнтаризм также образует ядро современного «правового реализма», примером которого является реалистическая теория толкования М. Тропера, в которой принцип текстуальной неопределенности закона служит обоснованием радикального судебного волюнтаризма, не ограниченного ни идеей верховенства конституции, ни идеей нормативной иерархии — ограниченного лишь «умеренностью» судьи исходя из его собственных «интересов» и «практической необходимости» ^{[24, с. 195]}.

(2). Вторая причина, обеспечивающая доктринальную востребованность реалистического подхода, возможно, связана с тем, что в своих ценностных и методологических основаниях он в наибольшей степени соответствует постклассической научной рациональности, начало формирования которой как раз относится к рубежу XIX–XX вв., т. е. периоду времени, когда в рамках школы свободного права заявил о себе и новый подход к методологии судебного толкования. Как отмечает Д. И. Луковская, «принципиально новой в учениях свободного права была не как таковая идея правотворчества судей (в известных пределах), а эта идея в контексте широкого движения за обновление методологии юридической науки, теоретических представлений о праве, в тесной связи с практическими задачами юриспруденции» ^{[14, c. 247]}.

Согласно характеристике В. С. Швырева, в постклассической научной рациональности процесс познания представляет собой «конструктивную работу в пространстве соревнующихся позиций по движению в проблемной ситуации (курсив мой. — Е. Т.)» ^{[26, с. 172–173]}. В конечном счете такая деятельность связана с принятием решений т. е. переходом на позиции проектно-конструктивного практического сознания, на которые не могут не влиять существенным образом ценностные, в частности, этические представления ^{[26, с. 166]}. Важнейшим следствием такой интерпретации рационального познания, по мнению ученого, является то, что накопленная эмпирическая информация, логические нормы рассуждения, методологические правила и приемы, имеющиеся концептуальные схемы и модели, на которые опирается субъект рационально-познавательной деятельности, выступают для него необходимым, но недостаточным условием для принятия определенных решений при выборе способов действий в рамках известной проблемной ситуации. «Подобный выбор из ряда альтернатив, спектров возможностей, — подчеркивает В. С. Швырев, — в конечном счете лежит на собственной ответственности субъекта и носит, так сказать, четко выраженный авторский характер… (курсив мой. — Е. Т.)» ^{[26, с. 168–169]}.

Такому пониманию постклассической рациональности вполне соответствуют основные тезисы реалистического подхода и прежде всего представление о том, что толкование является не познавательным, а волевым актом, обусловленным ценностными представлениями его субъекта — судьи, который уже не может внутренне согласиться с тем, что он «не более как уста, произносящие слова закона» ^{[15, с. 120]}. Для американских реалистов нормы позитивного права лишь «направляют решение», но никогда полностью не предопределяют его ^{[33, р. 110; 13, с. 154]} и в этом смысле являются «недостаточным условием» принятия судебного решения. С ними соглашается и представитель скандинавского правового реализма А. Росс, по мнению которого, отправление правосудия представляет собой нечто большее, чем просто интеллектуальная деятельность, — «оно укоренено во всей полноте личности судьи, в его формальном [институциональном] и материальном [моральном] правосознании» ^{[38, р. 140]}, а следовательно, за решением судьи всегда «стоит вся его личность» ^{[38, р. 138]}. Даже если уважение к закону (формальное правосознание) глубоко укоренено в профессиональном мировоззрении судьи и его личной морали, это не может быть единственным мотивом принятия решения. Судья не является автоматом, который механически превращает правила на бумаге, соединяя их с фактами, в решения. Он выполняет свою социальную задачу, вынося решения, которые воспринимаются им как «правильные», т. е. соответствующие духу правовой и культурной традиции. С его точки зрения закон является не магической формулой, а проявлением идеалов, мировоззрения, стандартов и оценок, которые являются частью культурной традиции. Эта традиция присутствует в материальном (material) правосознании судьи и создает мотив, побуждающий принимать решение, которое оценивалось бы им не только как «корректное», но и как «справедливое» или «социально желаемое». Отсюда следует, что интерпретация, понимаемая как исключительно когнитивная деятельность, нацеленная только на рациональное установление смысла как эмпирического факта, должна потерпеть неудачу. Однако, подчеркивает А. Росс, судья не может сдаться — он должен сделать выбор, и этот выбор проистекает из его оценки, следовательно, задача судьи представляет собой прежде всего проблему практического действия ^{[38, р. 138–139]}.

Таким образом, изменению типов научной рациональности от классического к постклассическому коррелирует эволюция подходов к методологии судебного толкования от формалистического к реалистическому.

(3) Наряду с общекультурными и общенаучными существовали и собственно внутринаучные факторы, которые на всем протяжении ХХ в. благоприятствовали развитию реалистического подхода.

К таким внутринаучным факторам следует отнести, во-первых, специфическую тенденцию в развитии юридического позитивизма в ХХ в., все более и более дрейфовавшего в направлении включения в теоретический анализ социологических и психологических элементов, связанных соответственно с действенностью правовых норм и восприятием нормы индивидуальной психикой ^{[12, с. 94]}. Во-вторых, экспликация в реалистическом подходе ценностных оснований судебного решения была обусловлена влиянием троекратного — на протяжении ХХ века — возрождения естественно-правовых идей, — в начале ХХ в., после Второй мировой войны и в 1990-х годах после крушения послевоенной архитектуры миропорядка.

Идеи естественного права в Германии сначала использовались судами для легитимации нацистского правопорядка ^{[35, р. 74; 10]}, для чего, в частности, провозглашалась «противоположность субстанциального права, не отделенного от нравственности и справедливости, пустой законности неистинной нейтральности» ^{[30, с. 263]}. Затем возможность для судьи непосредственного доступа к справедливости была признана известной формулой Г. Радбруха «абсолютно несправедливое право не есть право» ^[18]. Эта формула активно применялась в послевоенных судебных процессах над так называемыми пособниками нацистского режима в Германии, позволяя, в нарушение запрета ретроактивности уголовного закона, привлекать их к уголовной ответственности (впоследствии, в постсоветский период, эта практика была использована в отношении «пособников» коммунистических режимов). Данный круг идей, как известно, нашел выражение в Конституции ФРГ, согласно абз. 2 ст. 20 которой судебная власть связана «законом и правом», получил развитие в практике Федерального конституционного суда Германии. Нижеследующая его аргументация в постановлении 1968 г. является наглядным примером использования формулы Г. Радбруха для обоснования судебного решения:

«Федеральный конституционный суд посчитал возможным не признать за национал-социалистическими „правовыми“ нормами качества права, поскольку они настолько явно противоречат фундаментальным принципам справедливости, что судья, который захотел бы их применить или признать их юридические последствия, вместо правосудного [правового] решения вынес бы противоправное. Постановление № 11 [от 25 ноября 1941 года, лишившее эмигрировавших евреев германского гражданства по расовым мотивам. — Е. Т.] нарушило эти фундаментальные принципы. Противоречие со справедливостью достигло в нем такой степени невыносимости, что оно должно рассматриваться как ничтожное с момента его принятия. Оно не стало действительным также в силу применения на практике на протяжении нескольких лет… Поскольку однажды установленная несправедливость, которая с очевидностью нарушает основополагающие принципы права, не становится правом в силу того, что она применяется и исполняется на практике» ^{[1, с. 6–7]}.

(4). Защищаемый доктриной тезис об интеллектуальном превосходстве, а в конечном счете — о безальтернативности реалистического подхода, не в последнюю очередь представляется также связанным с развитием конституционной юстиции. Высокая степень абстрактности и вследствие этого неопределенность нормативного содержания конституционных принципов, отсутствие эксплицитного указания на конкретные факты, подлежащие доказыванию, а также разработанной догматики прав человека в соединении с политизированностью дискурса о фундаментальных правах дают основания для вывода о том, что толкование конституции имеет иную природу, чем толкование других правовых актов (ординарного законодательства) — оно имеет дело с совершенно иными объектами по сравнению с теми, с которыми работает «обычный» правоприменитель, и требует принципиально иных методов. Таким образом, сама модель субзумпции рассматривается в доктрине в качестве инструмента, не адекватного целям конституционной юстиции, и дискредитируется как рутинная процедура, непригодная для разрешения «трудных» дел, как принадлежность «формального», «примитивного», «механического» и т. п. правоприменения. Однако процедура «взвешивания» — рекомендуемая альтернатива модели субзумпции — слишком далека от идеала рационального обоснования судебного решения ^[3] и в конечном счете позволяет зачастую «осуществлять политический выбор под видом юридического решения» ^{[6, с. 84]}.

(5) Наконец, на лидирующее положение (прежде всего в зарубежной доктрине) реалистического подхода не в последнюю очередь оказывает влияние самосознание судебной власти, представители которой все чаще позиционируют себя в качестве политических субъектов — занимающихся не рутинным правоприменением, но примирением конфликтующих интересов, взвешиванием разноплановых ценностей, нахождением их баланса, учетом находящихся за пределами позитивного права моральных, политических, экономических и проч. соображений и т. п., вплоть до самопрезентации судебной власти в качестве «пророческой» ^{[7, с. 157]}. Активная политическая роль конституционных судов, в особенности проявляющаяся в периоды конституционных кризисов, получила название политики судебного интервенционизма ^{[4, с. 32]}.

Реалистический подход к методологии судебного толкования имеет не в полной мере осмысленные теоретические затруднения и политические последствия, однако его обстоятельный критический анализ — тема отдельной статьи. Во всяком случае он связан с риском превращения норм из нормативных (деонтологических) суждений в телеологические, что в соединении с отмеченной выше тенденцией к суверенизации судебной власти, может стать причиной фундаментальных изменений в правопорядке: тихого и поначалу неприметного возвращения суверена, облаченного в «белые одежды» независимого суда, которому, как и любому суверену, «для того чтобы создать право [в акте креативного толкования. — Е. Т.], нет нужды иметь право» ^{[28, с. 27]}.