About the criminal statutory provision within the system of legislation and law enforcement

Idrisov Nail' Talgatovich PhD in Law Docent, the department of Criminal Law and Criminology, Samara National Research University named after Academician S. P. Korolev 443086, Russia, Samara, Shosse Moskovskoye 34 nail070@mail.ru Other publications by this author

В соответствии с идеей научной обоснованности уголовного законодательства каждое изменение и дополнение Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ) должно быть согласовано с существующими на момент принятия нового законодательного решения  общепризнанными принципами и учениями, устойчивыми правовыми категориями. Однако действующее уголовное законодательство с определенной периодичностью подвергается существенным изменениям, которые не соответствуют концептуальным основам уголовного права и меняют представления не только об УК РФ, но и уголовном праве как целостном правовом явлении. Примером такого существенного изменения уголовного права является введение в УК РФ составов преступлений с административной преюдицией. В период подготовки и принятия УК РФ запрет на использование таких составов считался общепризнанным. Изменения в статьи 158.1, 116.1, 151.1, 157, 215.4, 264.1 УК РФ, связанные с введением административной преюдиции, внесены Федеральным законом от 31 декабря 2014 г. №528-ФЗ ^[1], Федеральным законом от 28 ноября 2015 г. №346-ФЗ ^[2], Федеральным законом от 30 декабря 2015 г. №441-ФЗ ^[3], Федеральным законом от 3 июля 2016 г. 323-ФЗ ^[4].

Напомним, что для определения объективной стороны преступления с таким составом правоприменитель вынужден обращаться не только к уголовному, но и административному законодательству. Данное обстоятельство порождает новую волну споров об источниках современного уголовного права, поскольку административное и уголовное законодательство – это формы внешнего выражения норм двух самостоятельных отраслей права. Составы с административной преюдицией также влияют на определение внутренней структуры уголовного законодательства, так как меняют представления о содержании структурных частей статей Особенной части УК РФ. При этом остаются открытыми вопросы: возможно ли существование уголовно-правовой нормы (в целом или ее структурных частей) за пределами уголовного кодекса с сохранением ее правовой природы; существует ли необходимость в поиске нового первичного элемента системы уголовного права?

Классическим признается определение нормы права как первичного элемента системы уголовного права. В свете последних законодательных новелл, связанных с введением составов с административной преюдицией, предлагаем иную концепцию понимания системы уголовного права. По нашему мнению, её первичным элементом выступает уголовное нормативно-правовое предписание, а не уголовно-правовая норма.

Актуальность данной концепции подтверждается при квалификации не только преступлений с административной преюдицией, но и других преступлений с бланкетными признаками состава преступления. В названных случаях для регламентации возникших уголовно-правовых отношений норму права фактически требуется конструировать из более «мелких» по структуре элементов.

Как отмечает Н.И. Пикуров, самостоятельность уголовно-правовой нормы не являлась аксиомой и оспаривалась в XIX веке многими учеными. Представлялось, что уголовно-правовая норма служит для охраны общественных отношений, установленных в иных отраслях права, и содержит только санкции за их нарушение ^{[5, с. 13]}. В XX веке данной точки зрения также придерживались некоторые авторы ^{[6, с. 50]}.

Понимание несамостоятельности правовой нормы имеет и иное обоснование: длительный период времени уголовное законодательство не исчерпывалось исключительно нормами уголовного закона. Отсутствие возможности урегулировать уголовно-правовые отношения исключительно нормами уголовного закона считается подтверждением несамостоятельности уголовно-правовой нормы. Так, Н.Ф. Кузнецова напоминала, что требование о полной кодификации, исключающей существование уголовно-правовой нормы вне рамок УК РФ, действовало не всегда. В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. допускалось применение норм по аналогии. Помимо кодифицированного законодательства, существовало немалое число кодексов и уставов (межотраслевых актов), регламентирующих уголовную ответственность за преступления ^{[7, с.121]}. Таким образом, представлялось возможным существование уголовно-правовой нормы в иных источниках.

Интересна позиция В.И. Гоймана, который признает самостоятельность уголовно-правовой нормы, но при этом считает сферой ее формирования не законотворчество, а правоприменительный процесс, и только в таком случае, по его мнению, правило поведения становится нормой права ^{[8, с. 90]}.

Однако доминирующая позиция иная. Норма понимается как закрепленная исключительно в уголовном кодексе. В ст. 1 УК РСФСР 1960 г. декларировалось, что именно уголовный закон определяет, какие общественно опасные деяния являются преступными, и устанавливает наказания, подлежащие применению к лицам, совершившим преступления ^[9]. Близкое по содержанию положение установлено в ч.1 ст. 1 УК РФ: «Уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс».

На наш взгляд, разрешение вопросов об источниках и самостоятельности уголовно-правовых норм необходимо в целях характеристики представляемой нами неклассической концепции, в рамках которой система уголовного права рассматривается неотделимо от правоприменения. Проблема множественности источников уголовно-правовой нормы остается актуальной, несмотря на легальную позицию законодателя. Вместе с тем делать вывод о несамостоятельности норм уголовного права нельзя. Уголовно-правовая норма, даже содержащаяся вне уголовного кодекса, сохраняет уголовно-правовую природу в соответствии со своими особенными предметом и методом регулирования,  а также служит элементом системы уголовного права, а значит отличается самостоятельностью.

Следует согласиться с мнением авторов, которые считают, что уголовно-правовая норма может быть установлена в иных источниках, кроме уголовного кодекса. Одновременно возможно в основном согласиться с мнением В.И. Гоймана, который отмечает, что норма формируется в правоприменительной деятельности. Законодательство и правоприменение настолько взаимосвязаны, что образуют единый правовой феномен, и формирование нормы права не завершается на законотворческой стадии. Она может быть не только непосредственно применена, но и сконструирована из отдельных правовых предписаний, например, в процессе квалификации преступления. Можно заключить, что нормативно-правовое предписание выступает первичным элементом и системы уголовного права, и правоприменения.

Состав преступления с административной преюдицией является составом с использованием техники отсылки. Норма конструируется из положений УК РФ и КоАП РФ, последний из которых, очевидно, не является источником уголовного законодательства. В таком случае норма права не существует в уголовном законе в готовом виде и реально образуется в процессе привлечения лица к уголовной ответственности. Если уголовно-правовую норму необходимо дополнительно конструировать правоприменителю, возникает обоснованное сомнение, действительно ли уголовно-правовая норма является первичным и неделимым элементом системы уголовного права или она представляет собой сложное образование, состоящее из относительно самостоятельных нормативно-правовых предписаний, которые могут быть выражены в иных источниках, включая правоприменительную практику? Указанная проблема является предметом непрекращающихся научных споров и представляет собой фундаментальный вопрос, ответ на который предопределит представления о содержании и структуре уголовно-правовой нормы и системы уголовного права в целом. Вместе с тем понятие нормативно-правового предписания, является малоисследованным, в том числе для целей уголовного права.

Мнения ученых о включении нормативно-правового предписания в существующие системы уголовного права и уголовного законодательства различны.

Согласно первой точке зрения нормативно-правовое предписание отождествляется с текстом статей нормативного правового акта и является базовой категорией системы законодательства. Именно в этом значении понятие нормативного предписания было введено в научную литературу А.В. Мицкевичем, по мнению которого правовое предписание следует определять как логически завершенное положение, прямо сформулированное в тексте акта государственного органа и содержащее обязательное для других лиц, организаций решение государственной власти ^{[11, с. 34]}.

Другой точки зрения придерживался С.С. Алексеев, считая нормативно-правовое предписание исключительно элементом системы права ^{[12, с. 75]}. Для целей уголовного права аналогичного мнения придерживается С.А. Маркунцов ^{[13, с. 124]}.

М.Л. Давыдова рассматривает нормативно-правовое предписание в качестве универсальной базовой единицы как системы уголовного права, так и системы уголовного законодательства ^{[10, с. 14]}.

Представляется, что нормативно-правовое предписание является самостоятельным элементом системы уголовного права.

Уголовное нормативно-правовое предписание по своему содержанию не тождественно правилу поведения, которое отражено в норме права, следовательно, не обладает признаком логической завершенности. Являясь меньшей по сравнению с нормой права единицей системы, уголовное нормативно-правовое предписание выполняет функцию одного или нескольких элементов нормы права (гипотезы, диспозиции или санкции) и не имеет самостоятельного значения для регулирования общественных отношений. Однако в отсутствие одного из нормативно-правовых предписаний, например, с позиции квалификации преступлений, не представляется возможным установить: является ли деяние, совершенное лицом, правомерным или оно запрещено уголовным законом. Таким образом, отдельное предписание выполняет определенную роль в уголовно-правовом регулировании.

Наличие всех нормативно-правовых предписаний, включенных в структуру уголовно-правовой нормы, таким образом, является обязательным для признания правила поведения логически завершенными. Это важно и для определения совокупности нормативных предписаний нормой права.

Следовательно, рассматривая систему уголовного права, как построенную на совокупности самостоятельных логически завершенных правил поведения (норм уголовного права), можно заключить, что уголовное нормативно-правовое предписание представляет собой элемент системы уголовного права.

Используя термин «нормативно-правовое предписание», нельзя отрицать и восприятие обозначенного им юридического феномена как элемента системы уголовного законодательства, обладающего свойством нормативности.            Д.А. Керимов по данному поводу отмечал, что «правовая норма - это организованное в определенной структуре и выраженное в установленной форме общее правило» ^{[15, с. 162]} Свойство целого находит отражение и в свойствах его частей. Соответственно, для уголовного нормативно-правового предписания характерно выражение через определенную внешнюю форму.

Для правовой системы России обычной формой выражения норм права и нормативно-правовых предписаний выступает закон. Уголовное нормативно-правовое предписание, не обладая свойством логической завершенности, характеризуется завершенностью текстуальной. В различных случаях оно соотносится с самостоятельным оконченным предложением части статьи уголовного закона, абзацем части статьи уголовного закона, частью или целой статьей уголовного закона.

Соответственно, обоснованным является признание уголовного нормативно-правового предписания элементом системы уголовного права, выраженным в системе уголовного законодательства.

Так, Ю.Е. Пудовочкин пишет, что нормативные предписания, выступающие частью логической реальной правовой нормы, в большей степени, нежели правовые нормы, связаны со структурой уголовного закона, поскольку каждому нормативному предписанию соответствуют пункт, часть, статья данного закона ^{[14, с. 86]}.

По словам А.В. Денисовой, правовые предписания как элементарные частицы нормативно-правовых актов сами по себе не определяют права и обязанности адресатов уголовного закона и самостоятельное регулирование общественных отношений не осуществляют, однако участвуют в механизме регулирования нормы в качестве составляющих ее структуры ^{[16, с. 92]}.

С представленным мнением нельзя не согласиться, поскольку бланкетные признаки составов преступления, например, не имеют самостоятельного значения в отсутствие остальных признаков состава преступления. В связи с чем закономерен вопрос о соотношении нормы права и нормативно-правового предписания.

Ряд авторов придерживаются мнения о том, что норма права состоит из нормативно-правовых предписаний. Так, по мнению В.П. Коняхина, нормативное предписание - это не норма права, а структурный элемент правовой нормы ^{[17, с. 164]}.

А.В. Наумов уголовно-правовые нормы определяет иначе, как уголовно-правовые предписания, содержащиеся в уголовном законе ^{[18, с. 44]}.

Некоторые ученые считают, что нормативно-правовое предписание – это альтернативная форма уголовно-правового регулирования. Как отмечает Д.А. Гарбатович, используемые в теории уголовного права термины «правило поведения» и «предписание» не являются синонимами. Правило поведения включает в себя предписание, как и иные формы уголовно-правового регулирования (запреты, стимулирование, дозволение), а не ограничивается только им ^{[19, с. 41]}.

На наш взгляд, нормативно-правовое предписание и норма права соотносятся как часть и целое. Мы не можем согласиться с мнением Д.А. Гарбатович о выделении иных элементов структуры нормы права, кроме нормативно-правового предписания, по аналогии с разграничением методов правового регулирования (предписание, запрет, дозволение и др.). В противном случае невозможно определить, что составляет содержание нормативно-правового предписания в структуре уголовного законодательства и какую функцию оно выполняет. В связи с чем мы солидарны с В.П. Коняхиным, утверждающим, что норма права состоит исключительно из нормативно-правовых предписаний.

Необходимость признания нормативно-правового предписания первичной единицей системы уголовного законодательства и правоприменения представляется обоснованной ввиду большого числа статей УК РФ, в которых закреплены бланкетные нормы права, а также принципы, дефиниции. Данные обстоятельства, в соотношении с основополагающим представлением о трехчленной структуре правовой нормы, позволяют либо признать наличие множества исключений из классической концепции системы уголовного права и уголовного законодательства, либо обосновать их обычность в связи с существованием иного первичного элемента системы уголовного права.

Решение выявленных проблем мы видим в признании нормы права более крупной и сложноструктурированной единицей системы, по сравнению с нормативно-правовым предписанием. В таком случае норма права необязательно должна быть выражена в отдельной статье и расположена структурно в одном кодексе или ином законе, а также в источниках одной отрасли права. Выделение нормативно-правовых предписаний как первичного элемента системы уголовного права и правоприменения позволяет объяснить необходимость конструирования отдельной уголовно-правовой нормы из предписаний статей Общей и Особенной частей УК РФ одновременно. При этом, как правило, предписания Общей части выступают гипотезой уголовно-правовых норм, т.е. условием их применения.

Учеными понятие «нормативно-правовое предписание» исследовано мало, в доктрине уголовного права до сих пор нет общего представления даже о существенных признаках исследуемого понятия. Не вызывает сомнения, что в отличие от правовой нормы, нормативно-правовое предписание нельзя признать правилом должного поведения.

Как отмечает С.А. Маркунцов, по сути, нормативно-правовое предписание - это элементарное, цельное, логически завершенное государственно-властное веление нормативного характера, непосредственно выраженное в тексте нормативного правового акта ^[13].

С.С. Алексеев указывал: «Нормативные предписания - это первичная элементарная частица самой правовой материи, с которой совпадает исходная единица правового текста»^{[12, с. 83]}.

В приведенных определениях отражены следующие общие признаки нормативно-правового предписания: базовость (элементарность), неделимость, нормативный характер, законодательное закрепление, текстуальная завершенность, логическая завершенность.

Два признака, на которые нам хотелось бы обратить внимание – это текстуальная завершенность и логическая завершенность. Представляется, что нормативное предписание наделено свойством текстуальной завершенности, но логическая завершенность ему не свойственна.

Текстуальная завершенность отражает тот факт, что нормативно-правовое предписание явно выражено в нормативно-правовом акте и имеет текстуальные прослеживаемые границы. Нормативно-правовое предписание в отличие от некоторых видов неписаных принципов, прямо следует из текста статьи закона и беспрепятственно может быть отграничено от иного нормативно-правового предписания.

Отсутствие логической завершенности обусловлено тем, что нормативно-правовые предписания не расположены текстуально друг за другом, следовательно, при построении нормы права необходимо их логическое и обоснованное собирание. Более того, не исключается, что одновременно несколько нормативно-правовых предписаний могут выполнять одну и ту же функцию (гипотезы, диспозиции, санкции) при конструировании отдельной нормы уголовного права. Поэтому каждое нормативно-правовое предписание приобретает свою логическую завершенность только в пределах конкретной нормы права. Самостоятельное нормативно-правовое предписание не имеет логической завершенности.

Признавая нормативно-правовое предписание структурной единицей нормы права, необходимо рассмотреть вопрос о его соотношении с элементами нормы права: гипотезой, диспозицией, санкцией. По указанному вопросу Т.В. Кленова пишет: «Наделенные специальными функциями: гипотезы, диспозиции или санкции, правовые предписания, взаимодействуя, образуют самостоятельные уголовно-правовые нормы»^{[20, с. 154]}.

По словам К.В. Ображиева, для урегулирования конкретного уголовно-правового отношения необходимо объединение собственно уголовно-правовых предписаний с предписаниями, выступающими в качестве бланкетной части уголовно-правовых норм, что достигается за счет координационных связей между различными источниками уголовного права. Именно координационные связи обеспечивают согласованное взаимодействие источников с различными функциями, позволяя объединить содержащиеся в них предписания в единый регулятор (полную уголовно-правовую норму, требуемую правоприменителю) ^[21].

С.С. Алексеев выделял понятия «норма-предписание» и «логическая норма», признавая, что указанные понятия соотносятся как часть и целое ^[12]. Ю.В. Грачева, используя предложенные понятия, пишет, что логическая уголовно-правовая норма четырехчленна, т.е. состоит из гипотезы и диспозиции регулятивной нормы-предписания и диспозиции и санкции охранительной нормы-предписания ^[22].

С.С. Алексеев, Ю.В. Грачева и К.В. Ображиев строят структуру нормы права иначе, чем это установлено в классическом трехэлементном понимании структуры нормы права. Фактически данными авторами предложено четырехчленное и двухчленное деление нормы права соответственно.

На наш взгляд, необходимости в смене основополагающего подхода к структуре нормы права нет, указанные предложения не имеют реальных предпосылок и усложняют структуру системы права в целом. Четырехчленное деление нормы права соотносится с выделением регулятивных и охранительных видов нормативных предписаний в структуре нормы уголовного права. Однако регулятивную и охранительную функции выполняет только норма права. Нормативное предписание такими самостоятельными функциями не обладает. Следовательно, по нашему мнению, идея четырехчленного деления нормы права не имеет убедительного научного обоснования.

С концепцией двухчленного деления нормы права мы также не можем согласиться. К.В. Ображиев выделяет в качестве элементов нормы права собственно уголовно-правовые предписания и предписания, выступающие в качестве бланкетных признаков уголовно-правовых норм. В соответствии с данной концепцией может быть поставлено под сомнение сохранение отраслевой специфики нормы уголовного права, поскольку нормативные предписания закреплены в иных, кроме уголовного закона, источниках права. В то время как по нашему мнению, нормативные предписания независимо от их источника сохраняют свою правовую природу. Более того, разграничить функции данных предписаний не представляется возможным. Исключительно формальный подход к определению структуры нормы права (элемента системы права, но не системы законодательства – авт.) позволяет говорить о последующем смещении значения нормативных предписаний в зависимости от места их формального выражения, но не по выполняемой ими функции.

О невозможности изменить трехчленную структуру нормы права в соответствии с выполняемыми ею функциями говорил и А.М. Васильев: «В юридической литературе ведется дискуссия о том, какую - двух- или трехзвенную - логическую структуру имеет правовая норма. По существу спора нами разделяется мнение П.Е. Недбайло о том, что только при наличии всех трех элементов мысль законодателя, хотя бы и высказанная в разное время, является правовой нормой. Однако следует сказать вполне определенно и то, что независимо от позиции в этом споре для полного отражения в теории права возможных логических сочетаний структурных элементов нормы права требуется оперирование всеми тремя указанными понятиями. Когда речь идет о понятийном отражении структуры правовой нормы, совершенно справедливо отмечает С.С. Алексеев, необходимо иметь в виду, что «логическая структура-это структура нормы, выявляемая в процессе абстракции». Вот почему из состава рассматриваемого структурного понятийного ряда нельзя исключать ни гипотезы, ни диспозиции, ни санкции, не опасаясь исказить представление о реальных внутренних членениях в формулируемом нормой права велении, обусловленных функциональными задачами нормы как регулятора общественных отношений» ^{[23, с. 163-164]}.

Следовательно, менять устойчивую концепцию трехзвенной структуры нормы права не стоит. В рамках данной оптимальной структуры правовой нормы нормативно-правовое предписание должно выполнять как минимум одну из трех функций: гипотезы, диспозиции или санкции.

На основании вышеизложенного, считаем возможным определить понятие нормативно-правового предписания. Нормативно-правовое предписание – это элемент нормы права, первичная неделимая единица системы уголовного права и правоприменения, обладающая свойством нормативности и отраженная в источнике права, обладающая текстуальной завершенностью и выполняющая как минимум одну из функций: гипотезы, диспозиции, санкции нормы права.

Нормативно-правовое предписание представляется не только в качестве правового, но и социального явления.

По словам А.В. Мицкевича, нормативное предписание – логически завершенное положение, прямо сформулированное в тексте акта государственного органа и содержащее обязательное для других лиц, организаций решение государственной власти ^[11].

Б.В. Яцеленко в своих работах использует термины «предписание» и «требование» как синонимы ^[24].

Рассматривая нормативное предписание как требование, этот автор делает обязательным указание на определенный круг лиц, к которым данное требование обращено. Однако нормативное предписание может быть направлено на закрепление правовой идеи, имеющей неограниченное по кругу лиц действие. Более того, позиция Б.В. Яцеленко наталкивает на вывод о необходимости выделять регулятивные и охранительные предписания, которые, как мы указывали ранее, теряют в таком случае значение элемента нормы права, и тогда фактически норма и предписания отождествляются.

Представляется, что социальное значение правового предписания отражается в его понимании, предложенном А.В. Мицкевичем, который рассматривал нормативное предписание как решение (веление) органа государственной власти или государственно-властное решение.

Все вышеизложенное позволяет заключить, что изменение концептуальных идей о системе уголовного права и правоприменения объективно обусловлено и основано на изменении концепции УК РФ, в котором увеличивается число составов с бланкетными признаками и административной преюдицией. Как отмечает Т.В. Кленова, «упрощенное представление о содержании нормы, ее нивелирование приводят к несоблюдению принципа системного внесения изменений и дополнений в Уголовный кодекс, к нарушению логики внутреннего построения законодательства, к образованию пробелов в Общей его части» ^[20].

Отрицать важное значение уголовно-правовой нормы в построении системы уголовного права и правоприменения нельзя, однако исходя из практики изменений действующего законодательства необходимо признать актуальность идеи признания нормативно-правового предписания первичным элементом системы уголовного права и правоприменения, а также множественности источников уголовно-правовых норм и возможности существования норм об уголовной ответственности за преступления за пределами УК РФ.