On R. Jhering’s legal understanding

Gorban Vladimir Sergeevich Doctor of Law Head of the Department of Philosophy of Law, History and Theory of State and Law, Head of the Center for Philosophical and Legal Studies, Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences 119019, Russia, Moscow, Znamenka str., 10 gorbanv@gmail.com Other publications by this author

Отсутствие определённой философской системы в учении Иеринга всегда порождало поводы для его критики, так как это не позволяло однозначно соотнести его учение, его взгляды с определённой традицией философствования о праве. Это же обстоятельство породило также и то, что учение Иеринга о праве сопоставлялось и типологизировалось применительно ко всем типам правопонимания, за исключением, пожалуй, новейших разработок в этой области в наше время. Иеринга типологизировали как позитивиста, как представителя «социологической юриспруденции позитивистской ориентации» (В. Г. Графский), как представителя эмпирического правового позитивизма (А. Кауфман), как представителя фальшивого юридического позитивизма (Д. Трипп), как юснатуралиста (Е. Н. Трубецкой, И. В. Михайловский), как «философа права в платье социолога», которого нельзя оценивать только с точки зрения позитивизма (Г. Радбрух), как социолога права (К.-Л. Кунц, М. Мона, К. Хельфер, С. Синха), как юридического реалиста (О. Холмс, Р. Паунд, К. Ллевеллин, Л. Фуллер), как «не позитивиста, соединяющего в своём учении все основные философские системы его времени» (Н. М. Коркунов), как не позитивиста (Р. Дрейер), как неравнодушного к классовому элементу в праве позитивиста (В. И. Бошко). При этом сам Иеринг называл своё учение в начале натуралистическим ^[23], а потом реалистическим ^[25] или телеологическим ^[27-29].

В своём первом венском докладе «Является ли юриспруденция наукой?» (1868), который сам автор оставил в форме рукописи, никогда не публиковал после его прочтения 16 октября 1868 г. в Венском университете, и впервые он был опубликован в 1998 г. (публично представлен в июне 1993 г. в Неаполе (Италия) по случаю специальной выставки, посвящённой Р. Иерингу; рукопись была обнаружена в личных фондах Иеринга, хранящихся в государственном архиве федеральной земли Нижняя Саксония ФРГ), Иеринг выступил с резкой критикой позитивизма: «Позитивистский юрист – бездумное колёсико в правовой машине», «…позитивизм – это смертельный враг юриспруденции; так как он опускает её до уровня ручного инструмента, и с ним поэтому она должна сражаться не на жизнь, а на смерть», «…основное зло, против которого она (т.е. юриспруденция – доб. нами В.Г.) постоянно должна быть начеку, еcли она не хочет тотчас же пасть под его тяжестью, зовётся позитивизмом…» ^{[25, с. 20, 52, 54]}. Недостаток естественного права состоит, по Иерингу, в том, что оно занимается абстрактными истинами, не касаясь жизненных нужд и жизненного опыта ^{[25, с. 63]}. Иеринг не ограничивается критикой типов правопонимания. Он видит свою задачу в формулировании нового типа правопознания и правопонимания. Он исходит из того, что реализм господствует в мышлении его времени. Соответственно, отвечающим этому типом правопонимания был бы такой, в котором право ориентировалось бы не на законы государства (как в случае с позитивизмом), не на абстрактные истины (естественное право), а на потребности и нужды жизни – так называемый реалистический тип правопонимания, как его формулирует сам Иеринга. В этой связи он пишет, что «человеческая совесть и практическая потребность» являются «конечными источниками права» ^{[25, с. 66]}. «Первый и начальный источник права, - утверждает Иеринг, находится в каждой человеческой груди, второй… - потребность, нужда жизни и практический разум, который искал для необходимых целей правовые средства» ^{[25, с. 67]}. Всякую теорию, чуждую жизни, он объявляет опасной ^{[25, с. 83]}. Критикуя позитивизм в резких и безапелляционных выражениях, Иеринг заявляет, что некритическое отношение судьи к закону является недопустимым. Если судья механически применяет закон, то он становится бесчувственным, мёртвым колесом в машине юстиции. Идеалом справедливости является не то, что судья убивает в себе правовое чувство и держится того, чтобы в бездумной лояльности все приговоры соответствовали закону. Это убивает собственное мышление у судьи, это была эпоха позитивизма. Но она, по мнению Иеринга, уже прошла. Из последних рассуждений он заключает: «Личность судьи, связанная справедливостью, критически настроенная в отношении закона, вместо бесчувственных толковательных аппаратов» ^{[25, с. 87]}. Судья призывается к тому, чтобы не ограничиваться законом, а через критическое отношение к закону и изучения реальных практических мотивов и потребностей, интересов и социальных целей «искать» в каждом случае право.

В этой связи интересная параллель обнаруживается не только в отношении «юриспруденции интересов» оригинального последователя Иеринга Ф. Хека ^{[20, 21]}, но в отношении возникшего в последующем «движения свободного права» (Г. Канторович). Право «свободное» от закона. Важными критериями являются цель и смысл закона, из понимания и знания которых следует правильное обращение с положением и соотношением интересов. Хотя Г. Канторович ^[30] опирался на другие работы Иеринга, а не на указанный выше доклад 1868 г., в последнем основная идея так называемого «Freirechtsbewegung» («движения свободного права») выражена наиболее полно.

Антипозитивизм Иеринга был направлен против легизма, против отождествления права и закона, произвольного содержания закона, связываемого с волей государства. Иеринг трактовал позитивизм в значении легизма. С точки зрения сформулированного им социологического правопонимания, содержание права исчерпывается «жизненными условиями общества», практическими мотивами и социальными целями, интересами и потребностями. Право, согласно социологической теории Иеринга, как правовой порядок жизни, включает в себя множество отдельных правовых порядков в виде действующих законов, заключённых договоров, функционирующих учреждений, уголовно-правовых санкций и т.п. В каждом из этих социальных правовых порядков предусматривается социально «полезное» или в этом смысле «правильное» решение для конкретного соотношения сил и интересов, конкретных социальных целей и практических потребностей.

Право в теории Иеринга понимается и интерпретируется как особое состояние социальной действительности – «правовое состояние», которое противоположно хаосу первобытного состояния, в котором человек опускается на уровень животного. Только в правовой форме обеспечивается стабильность социальной жизни и социальное развитие. При этом правовой порядок жизни пребывает в процессе вечного обновления и становления, не имея никаких конечных пределов. Соответственно, по Иерингу, не бывает права с одинаковым содержанием, так как оно зависит от конкретной социально-исторической ситуации, уровня развития общества и его культуры, конкретных социальных целей и потребностей, а также других социальных и культурных факторов. Практические мотивы или цели, которые формируют конкретное право, являются относительными критериями. Соответственно Иеринг полагает, что право определяется не абсолютным критерием «истины», а относительным критерием «социальной цели». Отсюда возникает следующее требование, что правовым, в таком социологическом варианте, признаётся то, что является социально «полезным», «правильным» или «неправильным», «более правильным» или «менее правильным» на данной, конкретной стадии социального развития. Пограничным индикатором «правильного права» является двухполюсная модель справедливости, в которой неразрывно связаны, с одной стороны, идея свободного индивида, которому должна обеспечиваться максимально возможная мера индивидуальной свободы и пространство для развития, а с другой стороны, интересы общества, которые предполагают, что индивидууму могут и должны быть установлены лишь такие правовые ограничения, которые служат обеспечению существования всех членов общества. В этой связи, назвав практические мотивы и социальные цели в качестве «творца всего права», Иеринг обозначил проблему отношения рациональности цели (практического мотива) и рациональности ценности, не решив, правда, её до конца. Рационализм целей и ценностей станет одной из главным тем социологии права М. Вебера.

Немецкие правоведы В. Фикенчер и О. Берендс дополняли формулировку Иеринга о значении цели в праве, которая, по их мнению, должна звучать, как «справедливая цель есть творец всего права» (Фикенчер) ^[18] или «цель есть концентрированный образ стремящегося к справедливости миропорядка» (Берендс) ^[14]. Эти положения отражают, как полагают их авторы, истинный лейтмотив сочинения «Цель в праве». С точки зрения того, какую роль играет требование справедливости в правовой теории Иеринга, приведённые дополнения являются вполне обоснованными.

Оригинальную трактовку разрешения Иерингом проблемы соотношения ценностей и целей предложил шведский правовед К. Оливекрона, который посвятил исследованию «юридического позитивизма» Иеринга отдельную статью В ней он пришёл к выводу, что следует различать позитивизм в философском смысле, сформировавшийся в Новое время, который исходит из неразличимости ценностей, и в его применении к праву представляет собой строгое разделение права и правовой этики, и классический позитивизм немецкой традиции XIX века, который, как считает Оливеркрона, даже не думал о том, чтобы быть наукой, свободной от ценностей. Учение Иеринга шведский правовед относит ко второму типу ^[32].

И. Кант писал: «Чисто эмпирическое учение о праве – это голова (подобно деревянной голове в басне Федра), которая может быть красива, но, увы, безмозгла» ^{[5, с. 253]}. Этот недостаток чисто эмпирического учения о праве понимал и Иеринг, поэтому он искал и, наконец, ввёл понятие цели как рационалистического компонента его учения о праве. Социальная цель должна была наполнить эмпирико-социологическое понимание права конкретным, непроизвольным содержанием. При этом цель права состоит, по Иерингу, в обеспечении посредством его постоянного и стабильного осуществления жизненных условий общества. Критериями и ограничениями цели являются требования справедливости (баланса индивидуальной свободы и интересов общества) и равенства перед законом.

Государственное принуждение характеризует в правовой теории Иеринга особый способ осуществления права. Только право, в отличие от других социальных императивов, обладает этим способом. При этом лишь те социальные императивы, которые обладают эти способом своего осуществления – государственным принуждением – могут называться правовыми. Право формируется обществом, но для своего гарантированного осуществления нуждается в государственном принуждении. Хотя сам Иеринг не признавал себя позитивистом, то обстоятельство, что он принципиально выделял значение государственного признания установленных обществом норм как признака права, является основанием для типологизации правовых взглядов Иеринга как позитивистских.

По Иерингу, право является главным фактором социального порядка, позитивных социальных изменений и социального развития, но не единственным. Одного права недостаточно для обеспечения социального порядка жизни. Для этого необходима нравственность. Право и нравственность обеспечивают социальный порядок жизни, действуя совместно. «Оба порядка дополняют друг друга. Один порядок не достаточен для нужд общества. Ни право через государственное принуждение, ни нравственность через психическое принуждение не могут, не в состоянии создать общественный порядок, поддерживать и обеспечивать его» ^{[28, с. 179-180]}. «Оба порядка несовершенны. Оба имеют свои преимущества и недостатки» ^{[28, с. 180]}. При этом право является частью объективного нравственного порядка, к которому относятся также мораль, нравы и другие социальные императивы. «Нравственный порядок шире правового» ^{[28, с. 181]}. Все социальные императивы требуют в различной степени внутреннего и внешнего принуждения. «Преимущество правового принуждения - это его надёжность и гарантированность. Несовершенство правового принуждения проявляется в том, что сфера его применения ограниченна, оно - неуклюжее, медлительное и неповоротливое, чтобы из-за него можно было повсюду следовать общественной норме. Напротив, психическое принуждение повсеместно и повсюду, во всех сферах жизни. Но его слабость состоит в ненадёжности его влияния и воздействия» ^{[28, с. 180]}. «Оба вида принуждения дополняют друг друга взаимно. Соответственно, не существует народа без права, но нет также народа, который бы смог обойтись только правом ^{[28, с. 180]}. «Право и нравственность преследуют одну и ту же цель (осуществление жизненных условий общества равно осуществлению общественной пользы), только средства у них разные» ^{[28, с. 212-213]}. В этой связи Иеринг был очень близок к тому, чтобы интерпретировать право как этический минимум, но не развил эту идею до конца. На это обстоятельство обращал внимание ещё В. Ф. Залеский в сочинении «Власть и право, Философия объективного права» (1897) ^{[4, с. 118-119]}.

В содержании первого венского доклада Иеринг последовательно разграничивает право и закон, и весьма критически прямо противопоставляя их. Некритическое отношение к закону, по Иерингу, - опасность для права, противно идее справедливости, уничтожает правовое чувство, делает, например, судью полностью бессубъектным, т.е. толковательным автоматом. Ещё ранее в «Духе римского права» Иеринг исходил из того, что право – это сама социальная действительность в правовом состоянии, структура которой рефлексируется в правовых понятиях и правовых нормах. В правовой форме, правовом состоянии социальная действительность обретает свойства стабильности и способности к развитию. Государство не создаёт право; главная задача государства состоит в том, чтобы «осуществлять право и справедливость до возможных пределов». Законодатель «наблюдает» за сформировавшимися в опыте совместного существования и общения социально «полезными» решениями для конкретных потребностей жизни, конъюнктуры сил и интересов, и «выражает» соответствующие решения в форме правовых норм.

В других (последующих) своих работах – «Борьба за право» и «Цель в праве» (особенно первый том) – Иеринг весьма непоследователен в различении права и закона. Зачастую он подменяет понятие права понятием закона, в разброс даёт определения права. Стилистика изложения мыслей у Иеринга часто отличается такой противоречивостью и односторонностью, так что истинный смысл можно установить лишь при системном анализе всего сочинения. Немецкий правовед К. Ларенц справедливо заметил по этому поводу, что типичной чертой Иеринга была «философская бесцеремонность» ^{[31, с. 27]}.

Сначала он пишет, что «…право знает только один источник – это практическая цель» ^{[27, с. Х]}, затем, что «…государство есть единственный источник права» ^{[27, с. 247]}. В последнем случае он имеет ввиду право государства принуждать (Zwangsrecht), а не право вообще. Как показывает тема-рематический анализ, в начале соответствующего абзаца в «Цели в праве» он пишет, что «…право принуждать образует абсолютную монополию государства» ^{[27, с. 247]} (тема данной части сочинения), что предполагает установление условий, при которых социальное принуждение в форме государства может быть задействовано и реализовано (рематические структуры). Именно то, что государство определяет условия, при которых принуждение может быть реализовано, означает, согласно уточнению Иеринга, что «государство является единственным источником права». Он говорит в данном случае лишь об условиях реализации абсолютной государственной монополии – права принуждать. Иными словами, социальное (внешнее) принуждение - существенный момент понятия права, но исключительным обладателем права принуждать является государство, которое для реализации своего права принуждать устанавливает определённые условия.

Соответственно, анализируемое определение «государство есть единственный источник права» следует расшифровывать по смыслу, как «государство есть единственный источник, а точнее монополист права принуждать, которое оно реализует не произвольно, а определяет соответствующие условия применения государственного принуждения». В современном контексте можно было бы сказать, что речь идёт в данном случае о процессуальном праве.

В другом месте первого тома «Цели в праве» о связи права и принуждения тезис о государстве как исключительном источнике права повторяется: «…государство есть единственный источник права» ^{[27, с. 249]}. Тут же Иеринг пишет, что «право есть воплощение действующих в государстве принудительных норм» ^{[27, с. 249]}. И далее, противореча самому себе, он уточняет, что нормы устанавливаются обществом, а не государством, т.е. источником норм, в том числе и правовых, является в любом случае общество. Если нормы, установленные обществом, обеспечиваются государственным принуждением, то они, по Иерингу, заслуживают названия «правовые нормы», так как специфическим формальным признаком правовых норм является наличие особого способа осуществления – «посредством внешнего принуждения благодаря государству». Явно преувеличенный тезис о том, что «государство есть единственный источник права» отождествляется Иерингом с мыслью о том, что лишь те нормы, которые обладают особым способом своего осуществления - снабжены государственным принуждением (элемент формы права наряду непосредственно с самой нормой в виде социального императива), являются правовыми. Но сами нормы, подчёркивает неоднократно Иеринг, устанавливает не государство, а общество, а государство лишь снабжает определённые социальные императивы внешним принуждением. Возникает снова тождественная аналогия, как и в выше приведённом примере о праве принуждать, а именно: выражение «государство есть единственный источник права» не может пониматься в данном случае иначе, как то, что государство есть единственный, монопольный обладать права принуждать. Но это отнюдь не совпадает с понятием права вообще. Право принуждать и право вообще разные понятия. Таким образом, получается, что устанавливаемые обществом нормы, которые обладают особым способом своего осуществления - государственным принуждением - есть нормы принудительные или, с формальной стороны, нормы правовые, но в том смысле, что их обеспечивает государство особым способом осуществления - силой внешнего социального принуждения. При этом Иеринг признаёт, что международное право не имеет государственного принуждения как способа осуществления его норм, но при этом остаётся правом. Уже в этом примере о международном праве видно, что Иеринг не считает государственное принуждение абсолютным формальным критерием права, как он заявлял ранее.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что Иеринг, посвятив более 200 страниц (более 1/3 от общего объёма оригинала) своего сочинения «Цель в праве» (первый том) вопросу о значении внешнего принуждения для понимания права, обеспечиваемого посредством монополии государства на принуждение, и употребляя притом термины «право» и «право принуждать» как синонимы, приходит к выводу, что «как мало пригодны оба момента - государственного принуждения и нормы – для того, чтобы вызвать то состояние, которое мы обозначаем как правовое состояние» ^{[27, с. 278.]}. Условно лишь во второй части первого тома «Цели в праве» Иеринг утверждает, что право должно рассматриваться с точки зрения формы и содержания (субстанции). Эта тема различения формы и содержания права была ранее лейтмотивом сочинения «Дух римского права». Однако в «Цели в праве» Иеринг вместо дедуктивного развития мысли о том, что в понятии права разграничиваются формальная и содержательная стороны, он индуктивным путём пытается прийти к понятию права, повторяя в конечном итоге уже известные ранее положения и конструкты его научной программы. Всё, что было им сказано в «Цели в праве» о роли государственного принуждения, вдруг объявляется относящимся к формальной стороне права. Такой специфический индуктивный метод логики выяснения понятия права Иерингом часто ставил в затруднительное положение исследователей, которые совершенно справедливо замечали этатистский пафос государственного принуждения и делали вывод о том, что момент государственного принуждения исчерпывает понятие права в правовой теории Иеринга, что, однако, было не так.

Иеринг в «Цели в праве» находился под влиянием распространившегося в Германии с 1870 г. этатистского легизма, а определение права как принудительных норм, с которым соглашается Иеринг, он называет «расхожим определением», которое в свою очередь он «адоптирует» к потребностям своего социологического правопонимания ^{[27, с. 278]}. Многократно цитировавшиеся исследователями и комментаторами Иеринга выражения из «Цели в праве» о том, что государство есть единственный источник права, что право представляет собой воплощение действующих в государстве принудительных норм, что лишь те устанавливаемые обществом нормы заслуживают имя права, которые принуждение, а так как государство есть монопольный обладатель принуждения, то государственное принуждение имеют за собой, - эти выражения прямо свидетельствуют о позитивистской ориентации правовых взглядов Иеринга. Хотя, как справедливо заметил Г. Радбрух ^{[11, с. 34-35]}, Иеринг не может оцениваться лишь с точки зрения позитивизма, поскольку его учение значительно шире позитивистской интерпретации права, большинством исследователей всё же признаётся, что для позднего Иеринга характерны в той или иной интерпретации позитивистские правовые воззрения. Сам Иеринг, как было показано выше, употреблял в прежних работах термин «позитивизм», называя его главным злом и смертельным врагом юриспруденции. В действительности он категорический противник легизма, с которым необходимо, по его мнению, бороться всеми возможными средствами. В праве он принципиально отказывается видеть приказ суверена, считая, что с легистских позиций право представляет собой произвол деспота.

В. С. Нерсесянц писал, что «в основе легистского правопонимания и легистской концепции юриспруденции лежит понятие права как приказа, как принудительных установлений государства, как совокупности (системы) обязательных правил (норм), предписанных официальной властью» ^{[10, с. 133]}. Иеринг видит в праве с формальной стороны проявление двух моментов - нормы и принуждения. Однако нормы исходят от общества, а принуждение - от государства. Критерием позитивистского правопонимания может рассматриваться факт государственного признания права, и в этом смысле поздний Иеринг (в сочинениях «Цель в праве», «Воля к владению») – это позитивист. Но Иеринг - позитивист оригинального типа, характерной чертой которого было то, что позитивистское истолкование права тесно соединялось с социологическим правопониманием, которое последовательно он развивал во всех своих сочинениях, начиная с «Духа римского права».

Собственное определение права, которое Иеринг сформулировал в сочинении «Цель в праве», - это «право есть воплощение обеспеченных посредством внешнего принуждения государственной власти жизненных условий общества в широком смысле слова» ^{[27, с. 511]}. Социологизм правопонимания Иеринга был значительно шире этого определения. Он включал в себя целый спектр социологически ориентированных теоретических конструктов и установок правопознания и интерпретации права категориями социальной действительности, интересов, социальных целей и практических мотивов, включая проблемы социальной идентификации личности посредством права, понимания права как фактора социальной интеграции и позитивных социальных изменений, правовой социализации взрослых и детей. Кроме того, социологическое правопонимание Иеринга значительно проявилось в сформулированной им разных сочинениях социальной теории, в которой главным фактором развития признаётся право. Право, по Иерингу, познаётся и верифицируется посредством таких методов, как: структурно-функционально-дескриптивный анализ и эмпирико-аналитическое изучение социальной правовой действительности.

Учитывая, что правовая теория Иеринга была в основе своей социологической, то это влечёт закономерную типологизацию Иеринга как социологически ориентированного или социологически мыслящего юриста позитивистской ориентации. Право в социологизированном истолковании Иеринга занимается с фактическими интересами и социальными целями, реальными условиями жизни общества. Хотя Иеринг считает, что понятие «жизненные условия общества» исчерпывает содержание всего права, само это понятие не имеет точных границ и определения. Жизненные условия общества – относительный и неопределённый масштаб для измерения содержания права. Но Иеринг решает эту проблему таким образом – он предложил развёрнутое изложение теории жизненных условий общества, классифицируя их на различные типы и виды: внеправовые, смешанные, правовые, идеальные, материальные и физические, по субъектам целеполагания.

Известный немецкий правовед Р. Дрейер считает, что Иеринг как сторонник понимания права, в котором непременным фактором является прогрессирующее изменение эмпирических условий материального содержания права, определяющих его характер и субстанциональное существование, не может рассматриваться в этой связи как позитивист ^{[16, с. 222-234]}. В том, что Иеринг считал, что право не только может, но и должно быть «бесконечно разнообразным», опираясь на постоянно изменяющиеся эмпирические условия материального содержания, прослеживается влияние Канта, который доказывал, что содержание метафизики, т.е. и естественного права, невозможно вывести без эмпирии, т.е. просто лишь из формальных априорных принципов. Он отвергал возможность формулирования одинакового для всех людей и всех времён естественного права с однозначным содержанием из «природы». В этой связи напрашивается определённая аналогия с правовыми взглядами Р. Штаммлера ^[13]. Штаммлер, в частности, в последующем был сторонником понимания права как «естественного права, с меняющимся содержанием».

Для Иеринга право представляется непозитивистским, так как оно в его авторской интерпретации лишается произвольного характера через социологически интерпретируемые категории социальной цели и социальной пользы (общего блага), а также через оригинально истолкованное им требование справедливости (двухполюсная модель). Позитивизм в своей апологетике государства оправдывает или точнее подразумевает произвольное содержание, независимо от того, в каком бы акте государственной власти не выражалось позитивное право. С субъективной точки зрения, с которой сам Иеринг рассматривает право, он себя отграничивает от произвольного позитивистского понимания права, хотя при этом термин «позитивизм» в его поздних работах почти не употребляется, а если употребляется, то лишь в значении позитивности возникновения правовых понятий, т.е. творческой деятельностью человека. Он считает, что эмпирическое понимание содержания права, обращение права к реальной действительности, социологически понимаемой действительности как фактического порядка жизни общества, который в правовой форме сохраняет стабильность и устойчивость развития, устраняет дефекты легистского понимания права и позволяет идентифицировать его собственное видение права как реалистическое. Момент перманентно прогрессирующего, меняющегося содержания права, вечного становления правового порядка жизни, является одним из главных тезисов учения Иеринга о праве. Иеринг полагал, что содержание права не только может, но должно быть «бесконечно разнообразным» ^{[27, с. 342]}. Также как не бывает одного лекарства от всех болезней, так и не может быть универсального, пригодного для всех случаев права. Соответственно он заявляет, что содержание права определяется «состоянием пациента», т.е. состоянием народа, уровнем его культурного развития, потребностями времени, конкретной социально-исторической правотворческой ситуацией и т.п. В конечном итоге он приходит к выводу, что содержание права определяется идеей общественной пользы.

Закон, в котором обнаруживается или проявляется отступление от реальных условий жизни, его несоответствие с практическими потребностями и условиями жизни общества, характеризуется в учении Иеринга как несправедливый и произвольный. Образ права с меняющимся содержанием, заданным определёнными эмпирическими и социально-утилитаристскими конкретными социально-историческими предпосылками, может рассматриваться как идейная основа будущих теоретических воззрений неокантианца марбургского направления Р. Штаммлера, который высоко оценивал достижения учения о праве Иеринга и видел заслугу последнего в том, что он противопоставил право и произвол, право и произвольные законодательные определения, относя Иеринга тем самым к правоведам, различающим право и закон ^{[13, с. 49]}.

Среди течений юридического позитивизма в XIX веке можно выделить два направления: 1) нормологический позитивизм или нормативизм, для которого существенное значение имеет лишь формальная структура нормы, а не её содержание. В философии Канта содержится понимание права лишь с точки зрения его формы. В «Метафизических началах учения о праве» он писал, что «понятие права … касается лишь внешних отношений между лицами…» ^{[7, с. 253]}, при том «…не принимается во внимание даже материя … произволения, т.е. цель которую преследует каждый в отношении желаемого объекта…» ^{[5, с. 253]}. В. Ф. Асмус справедливо заметил по этому поводу: «Согласно Канту, право и определяемые правом обязанности регулируют только внешние отношения между людьми без какого бы то ни было отношения к содержанию практических действий и, стало быть, регулируют их со стороны одной лишь формы» ^{[1, с. 93]}. Таким образом, в философии Канта, а именно в интерпретации права только лишь со стороны его формы, есть явные предпосылки нормативизма, как направления юридического позитивизма. Это направление достигло в ХХ в. своего апогея в «чистом учении о праве» Г. Кельзена; 2) эмпирический юридический позитивизм, для которого характерно обращение в первую очередь к существующему, как юридическим фактам. В эмпирическом юридическом позитивизме могут быть выделены два направления: субъективное и объективное. Субъективное направление эмпирического юридического позитивизма представлено психологическими трактовками и теориями права (Э. Бирлинг, П. Деларов, Л. Петражицкий и др.). Объективное направление эмпирического юридического позитивизма в отличие от психологического направления имеет социологический характер. Основы эмпирического юридического позитивизма социологической интерпретации заложил Иеринг, а окончательное оформление этого направления происходит в социологии права М. Вебера.

Эмпиризм как направление в теории и философии познания имел две формы: идеалистическую и материалистическую. Как целостная гносеологическая концепция он сформировался в 17-18 вв. Субъективный идеалистический эмпиризм признавал единственной реальностью субъективный опыт (ощущения, представления). Представителями субъективного идеалистического направления эмпиризма были: Д. Юм, Дж. Беркли, Э. Мах, Р. Авенариус. Они могут рассматриваться как предтеча психологического, а точнее эмпирико-идеалистического направления в позитивистской юриспруденции. Основателями объективного материалистического эмпиризма были: Ф. Бэкон, Т. Гоббс, Дж. Локк, Э. Кондильяк. Представители материалистического эмпиризма считали, что источником чувственного опыта является объективно существующий мир.

Иеринг полагал, что эмпирико-социологически понимаемая социальная действительность, коллективный опыт совместного существования и общения людей, порождает право. Поскольку право в теории Иеринга зависит от множества форм реализации социальности индивидов, конкретных социально-исторических условий, разнообразных социальных и культурных факторов, то соответственно он полагает, явно вслед за Кантом, что из социальной действительности не может быть сформулировано право с однозначным содержанием. Напротив, право может и должно быть «бесконечно разнообразным».

В правовой теории Иеринга объективный правовой порядок формирует правовое чувство (представления о праве и справедливости). Сначала правовое чувство опирается на объективно существующий правовой порядок. Затем оно приходит в согласие с объективным правовым порядком и, наконец, сформировавшись и окрепнув, оно начинает применять критический масштаб, который оно усвоило из объективного правового порядка, к нему самому. Конкретные, фактические правовые порядки в виде действующих законов, заключённых договоров и т.п. представляют собой целесообразное, социально «полезное» решение для определённых социальных ситуаций, практических потребностей и социальных целей, конъюнктуры интересов и сил. Лишь в том случае, когда такой конкретный порядок существует как действующее право или признаётся как право, задействуется естественная способность человека к абстрактному мышлению, посредством которой через опыт и сравнение происходит идентификация индивидуального правового чувства с объективным правовым порядком.

Право возникает, образуется и развивается в опыте совместной жизни и общения людей. Лишь через опыт формируется и постигается право. Право не только опирается на существующий социально-исторический опыт, но проявляет себя, как правовой порядок совместной жизни и общения людей, постоянно изменяющийся, проявляющийся в многообразии форм реализации социальности, действий, интересов и потребностей индивидов, социальных групп, нации, государства, эволюционирующий и стремящийся с прогрессирующему обновлению, совершенствованию, и в этом своём развитии никогда не останавливающийся.

В эмпирической картине правопонимания Иеринга значение имеет не любой объективный опыт, а лишь тот, который удовлетворяет требованиям социального эвдемонизма. Отсюда право становится способом достижения общего блага, само выполняет социально-утилитарную функцию.

Известный немецкий правовед А. Кауфман считал даже странным и примечательным, что Иеринг, обращаясь к интерпретации права через категории эмпиризма и социологизма, так сильно и в резких, концентрированных текстуальных выражениях, звучащих однозначно как проявления позитивистского правопонимания, подчёркивал значение монопольного права государства на признание права ^{[27, с. 119]}.

Опираясь на эмпирико-социологическое и юридико-позитивистское истолкование права, Иеринг интегрировал оба подхода, и в этой связи был основателем эмпирико-социологического направления юридического позитивизма. Это направление в дальнейшем развивал М. Вебер в своей социологии права.

Вебер различал юридический и социологический способ рассмотрения права. Юридический способ означает установление «нормативного смысла» правовой нормы, который логически представляется наиболее правильным. Социологический способ рассмотрения права – это, по Веберу, поиск ответа на вопрос о том, что «фактически» ради чего-нибудь происходит внутри общества, «поскольку существует шанс, что участвующие в общественных действиях люди … рассматривают определённые порядки как действующие субъективно и практически обращаются с ними, т.е. ориентируют свои действия на них» ^{[33, с. 53]}. В «Социологии права» Вебера есть одно очень яркое выражение в той части сочинения, в которой он делает обобщения основных идей социологического понимания и рассмотрения права, написанное, вторя Иерингу, а именно: «Право (исключительно в социологическом смысле) ни в коем случае не гарантирует лишь экономические, а самые разнообразнейшие интересы, от как правило элементарнейших - защита чисто личной безопасности до чисто идеальных благ» ^{[33, с. 79]}. Значительную часть своего сочинения «Социология права» Вебер посвятил проблеме принуждения. Согласно теории Вебера, отдельные индивидуумы имеют «вычислимые шансы» приобрести экономические или связанные с ними блага в своё распоряжение, но это «предполагает помощь стоящего наготове для этого „аппарата принуждения“» ^{[33, с. 57]}. Аппарат принуждения, которым обладает правопорядок, должен стоять наготове, чтобы содействовать осуществлению интересов. Право, согласно Веберу, основывается в конечном итоге на силе или власти. Однако из государственной власти, чтобы осуществлять правовые нормы в случае необходимости, в итоге появляются в лучшем случае ожидания, шансы, экспектации, но никак не должное. Для Иеринга правовое принуждение означает именно «должное».

Продолжение этой традиции в современном российском правоведении обнаруживается в разработках такого типа правопонимания, как «реалистический позитивизм». По мнению главного представителя этого направления Р. А. Ромашова, «концепция реалистического позитивизма основана на интеграции юридического позитивизма и социологической юриспруденции» ^{[12, с. 116]}. В рамках концепции «реалистического позитивизма» «регулятивно-охранительная система будет являться правом только в том случае, если нормы, из которых состоит данная система, являются общезначимыми и оказывают результативное воздействие на общественные отношения» ^{[12, с. 117]}. Интерпретация типа правопонимания, в котором соединяются юридический позитивизм и социологическая юриспруденция, прямо указывает на традицию правопонимания, основанную Иерингом, и развитую в дальнейшем Вебером. Кроме того, Иеринг свою теорию называл «реалистической». Таким образом, с точки зрения выделения типа правопонимания, основанного на сочетании юридического позитивизма и социологического подхода к праву, в современном правоведении можно говорить лишь о той или иной обновлённой и оригинальной интерпретации традиции социологического (эмпирико-социологического) юридического позитивизма, как типа правопонимания, заложенной в социологически ориентированном правовом учении Иеринга.